"F. T., M. A. S/ ROBO CALIFICADO" / Tribunal de Juicio

1.- Corresponde condenar al imputado a la pena de tres años de prisión de ejecución condicional, por el delito de robo doblemente calificado por el uso de arma y escalamiento (conf. Arts. 166 inc. 2do.; 167 inc. 4to., 45 y 55 del Cód. Penal), pues la inmadurez del agente producto de la inadecuada atención de su discapacidad auditiva, merece un régimen especial que se ajuste a su menor culpabilidad de modo análogo al previsto por el régimen penal juvenil (que habilita desde la reducción de la punibilidad conforme a la escala de la tentativa hasta la no imposición de pena). Es por ello que, en el caso, no procede la declaración de inconstitucionalidad del art. 166 párr. 2° en cuanto el mínimo resulta inadecuado a la situación particular del imputado sino aplicar una escala reducida –análoga a la del régimen penal juvenil- proporcionada al grado de culpabilidad correspondiente a la imputabilidad disminuida, acogiendo el modelo de autonomía personal que lo reconoce como sujeto de derechos en situación de discapacidad, imponiendo a los jueces acciones afirmativas al momento de fijar la pena (y ante el “estado de cosas inconstitucional” derivado de la ausencia de legislación penal diferencial apropiada al colectivo de personas con discapacidad.).

2.- El imputado de un delito, en el caso, un robo, quien sufre de hipoacusia, no debe ser tratado como un individuo estandarizado y abstracto, como una entidad por fuera de la sociedad que las normas penales pretenden regular, sino que, por el contrario, la respuesta estatal debe ceñirse a las necesidades de integración social -postergadas por el Estado- y realizar los ajustes razonables acordes a su situación deficitaria en su interacción con el entorno.

3.- Los ajustes razonables que el Estado no efectuó oportunamente para propender la inclusión social del imputado –quien sufre de disminución auditiva- y su desarrollo integral, deben efectuarse al momento de fijar la pena. No se trata de declarar la inconstitucionalidad del mínimo de la escala prevista para el delito por el que fuese declarado responsable, ya que dichas declaraciones excepcionales responden a la desproporción de la culpabilidad por el hecho en casos concretos, pero respecto de personas con capacidad plena. Las escalas penales de los diversos tipos, están previstos para la actuación de un sujeto activo promedio. El código penal presupone sujetos capaces de comprender y motivarse en la norma, sujetos con un desarrollo psico-físico-social medio, con posibilidades de interactuar en el entorno social. Mientras que, en este caso, en atención a la discapacidad certificada del imputado, a falta de un régimen penal adecuado al colectivo, resulta razonable y proporcional fijar la escala de la tentativa, garantizando la igualdad real del encartado.

4.- Habiéndose acreditado la situación de discapacidad del imputado –hipoacusia-, el mismo no se encuentra en una situación de simetría recíproca (igualdad real), que legitime al Estado a imponer una pena de prisión efectiva, en tanto no alcanza la capacidad plena como sujeto libre y autónomo contratante, que deba pagar una deuda con la sociedad. Ello por no haber garantizado el Estado el derecho a su desarrollo humano integral

5.- Sentada la escala penal reducida del delito por el que fuese declarado responsable [robo con arma y escalamiento] (por aplicación de la escala de la tentativa), la pena oscila entre un mínimo de un año y ocho meses y un máximo de quince años, respecto de las agravantes la calidad de las víctimas en tanto “mujeres solas” alegada por la fiscalía no va a ser receptada, en tanto la fiscalía no acreditó que el imputado conociera de antemano esa calidad. Tampoco se advierte que haya operado el “factor sorpresa” ya que el imputado tocó a las respectivas puertas y fue atendido voluntariamente por las víctimas (quienes tenían la posibilidad razonable de no abrir sin antes preguntar quién llamaba a la puerta, manifestando la negligencia de las propias víctimas). No acreditó la fiscalía de qué modo la nocturnidad puede operar en el caso como agravante, ya que se encontraban dentro de sus moradas, por lo que, en todo caso, la nocturnidad imponía una mayor precaución a las propias víctimas que, como dije, abrieron voluntariamente las respectivas puertas. El hecho de que una de las víctimas estuviese embarazada tampoco pudo ser conocido de antemano por el imputado y el presunto adelantamiento del parto como extensión del daño causado no fue debidamente acreditado, ni pudo ser previsto por el imputado al desconocer, como sostuve, dicha circunstancia. El medio empleado (cuchillo) no puede ser valorado como agravante porque forma parte del tipo penal, al igual que el escalamiento. Recepto como agravantes la pluralidad de hechos (que da lugar a la escala penal prevista por el art. 55) y el hecho de que el imputado dejase encerrada a la víctima para garantizar su huida.

6.- Respecto de los atenuantes, se tienen por acreditados la ausencia de antecedentes penales, la falta de educación (el imputado no completo siquiera los estudios primarios y el Estado no le garantizó la educación especial adecuada a su discapacidad), la edad madurativa (correspondiente a un chico de sexto o séptimo grado), la ausencia de una red de contención familiar y comunitaria, y la hipoacusia profunda no tratada oportunamente, todo lo cual conformó una situación de alta vulnerabilidad.

14/12/2020