"A., M. R. s/ROBO CALIFICADO Y ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL EN TENTATIVA" /

1) Constituye expresión del principio de contradicción, pilar del actual sistema procesal penal (L. 2784), someter a debate todo dato fáctico o jurídico susceptible de influir en la sentencia.

2) Es el debate el momento de la discusión sobre la materialidad del hecho y la autoría penalmente responsable y no la oportunidad en que se tratan cuestiones ligadas con la medida cautelar

3) Ni la ley ni la experiencia niegan la posibilidad de que se verifique un supuesto de desistimiento voluntario (art. 43, CP) en caso de reprocharse la comisión de un delito contra la integridad sexual (Libro Segundo, Título III, del CP).

4) El Código Penal requiere para la tentativa que circunstancias ajenas a la voluntad del autor impidan que éste continúe con su conducta delictiva hasta la consumación. En tal dirección se descartó la existencia del tipo penal abuso sexual con acceso carnal en grado de tentativa (arts. 119, 3° párr. y 42 del CP) dado que no existe ningún dato que pruebe cuál fue esa ‘circunstancia ajena a su voluntad’ que le impidió continuar con la ejecución del hecho y, muy por el contrario, emerge que el imputado pudo persistir con su designio y no lo hizo.

5) Se consideró que son compatibles con un abuso sexual simple consumado (art. 119, 1° párr., CP) y no con un abuso sexual con acceso carnal en grado de tentativa (arts. 119, 3° párr. y 42 del CP) elementos probatorios tales como: enrojecimiento de la vagina y cuero cabelludo (el último, compatible con tirón de pelo), rasguño en la espalda, el uso de una frazada para cubrirle la cabeza a la víctima así como la lesión constatada en esfínter cutáneo externo.

6) Si el examen médico sólo da cuenta que en la niña víctima se constató una lesión en la zona cutánea externa del esfínter, sin rastros en la zona interna, significa que el imputado no traspasó esa zona, en consecuencia es imposible hablar de delito consumado (art. 119, 3° párr., CP) toda vez que la figura penal pretendida exige penetración aunque sea incompleta.

7) En la medida que haya identidad total entre la plataforma fáctica por la que se formuló acusación, aquella que se tuviera por probada y por la que se dictara sentencia no existe afectación al principio de congruencia si el tribunal, por mayoría, dio al hecho una calificación legal menor, pues ello fue dentro de los límites que el ordenamiento le fija (art. 196, CPP).

8) Se descartó el agravio vinculado con un supuesto de arbitrariedad de la sentencia en la medida en que se realizó una valoración integral de la prueba a la luz de la sana crítica racional, al valorarse todos los elementos objetivos producidos y los indicios de ella derivados realizándose una ponderación lógica de las mismas, no advirtiéndose absurdidad, ni omisión de circunstancias particulares que debían ser consideradas

9) El protocolo de actuación para la realización de la Cámara Gesell aprobado por el TSJ mediante Acuerdo n°4132/07 comparte el mismo objetivo del referido dispositivo, proteger jurisdiccionalmente los derechos de niños y niñas víctimas o testigos de delitos contra la integridad sexual en el proceso penal, evitando su revictimización, cumpliendo de este modo con los estándares internacionales (Cfr. CSJN, fallos 325:1549). El incumplimiento de las pautas fijadas por el protocolo solo acarrea como consecuencia que deba examinarse con mayor rigor dicho medio probatorio

10) Se consideró arbitraria la sentencia en la cual, en punto a la determinación judicial de la pena, la mayoría que se conformó es sólo aparente, en la medida en que cada uno de los votos tiene sus propios fundamentos, es decir no hay coincidencia plena entre los mismos (Cfr. Acuerdo n°6/14, TSJ).

11) Corresponde disponer el reenvío (art. 246 in fine, CPP), del proceso en el que se revocó parcialmente la sentencia (debido a la arbitrariedad verificada en punto a la determinación judicial de la pena), a los efectos de la realización de una nueva audiencia de cesura (arts. 178/179, CPP), con una integración distinta de aquella que dictara la sentencia impugnada. Ello con el objeto de garantizar el derecho al recurso que pudiere caberle a las partes y en protección de la garantía constitucional del imputado a obtener la revisión de una resolución que le pudiere ser desfavorable (conf. RI n° 87/14 in re “Chambla (...) y Serrano s/ homicidio”, CSJN, “Duarte, Felicia s/ rec. de casación”, rta. 05/08/14).

10/03/2015