"MÉRGOLA EZEQUIEL S/ HOMICIDIO (Vma. RODRÍGUEZ ERNESTO DANIEL) EN CONCURSO REAL CON ROBO EN GRDO. DE TTVA." / Tribunal de Impugnación

1) El juez incurrió en un error al considerar que el principio de legalidad que emana del artículo 18 de la Constitución Nacional se aplica indistintamente a normas penales de fondo o sustanciales, como el código penal, y a normas adjetivas o de forma como las normas procesales. (Voto del Dr. Andrés Repetto).

2) Conforme el art. 18 de la CN son las leyes penales de fondo las que no pueden ser retroactivas (salvo que sean más beneficiosas) porque afectarían el principio de legalidad. (Voto del Dr. Andrés Repetto).

3) Para determinar si una conducta es o no delito debemos determinar si cuando ésta se produjo la ley penal lo consideraba delito. Por ello la fecha de la comisión de la conducta es la que define qué ley penal de fondo se aplicará a ese caso concreto. Las normas procesales, en cambio, regulan el desarrollo de un juicio que transcurre a lo largo de un período de tiempo, por lo que la ley procesal no se rige por la fecha en la que se cometió el delito, sino que se rige por la ley vigente al momento en el que el acto procesal se lleva a cabo. En ello coinciden el TSJ, la CSJN y la CIDH. (Voto del Dr. Andrés Repetto).

4) En el caso los hechos a considerar son estos: 1. que actualmente se encuentra vigente el artículo 119 del CPP el que dispone un plazo máximo de 1 año de PP. 2. Que el acusado venció ese plazo de PP el 9/7/20. 3. Que el 26/6/20, es decir 11 días antes, entró en vigencia una nueva ley (la 3.234) que dispone que en los casos en que los juicios no pudieran ser realizados por estar suspendidas las audiencias debido a la emergencia sanitaria por la pandemia del COVID-19, los jueces están facultados a extender en forma excepcional, hasta un máximo de nueve (9) meses los plazos legales de duración de la prisión preventiva, establecidos en el artículo 119. Es decir que conforme esta nueva ley el plazo máximo se extendió 9 meses más, mientras dure la pandemia. 4. Las partes no cuestionaron la existencia de los riesgos procesales que justifican la imposición de la PP. (Voto del Dr. Andrés Repetto).

5) La pregunta a responder es ¿el acusado tiene un derecho adquirido a que la prisión preventiva que se le impuso no sea superior a 1 año porque esa era la ley vigente al momento en que se cometió el delito? O al contrario ¿se puede extender ésta por un período no superior a 9 meses, porque así lo dispone la ley actualmente vigente? Debemos tener presente lo que siempre ha sosteniendo la CSJN: “En el análisis de los agravios aludidos corresponde tener presente que la declaración de inconstitucionalidad constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendar a un tribunal de justicia, ya que configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado la ultima ratio del orden jurídico, por lo que no cabe formularla sino cuando un acabado examen del precepto conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho constitucional invocado” (CSJN Fallos 338:1026; entre otros). (Voto del Dr. Andrés Repetto).

6) En el caso Farías dije que “…considero que el plazo máximo de prisión preventiva dispuesto por el artículo 119 del CPP resulta plenamente operativo y corresponde su aplicación a los casos en curso. La discusión que se ha planteado transcurre a mi modo de ver equivocadamente entre considerar si corresponde aplicar retroactivamente el nuevo código procesal o si, por el contrario, corresponde reconocer al código derogado su vigencia ultraactiva para los casos en los que la prisión preventiva fue dictada durante la vigencia del anterior sistema procesal. Considero que no es ni lo uno, ni lo otro. La prisión preventiva es una medida cautelar, dictada bajo ciertas circunstancias, en un momento dado del proceso. Esa medida cautelar es, por su propia esencia, revisable y eventualmente modificable, sustituible o revocable en cualquier momento. En ese contexto resulta obvio que el control que se efectúe lo será en el marco de la ley vigente al momento en que la revisión se disponga, sin importar bajo qué régimen legal fue dictada… A mi modo de ver, la confusión radica en aplicar en forma análoga las reglas de retroactividad o ultraactividad de la ley penal de fondo a las normas procesales. La irretroactividad y la ultraactividad de la ley penal más benigna son las dos caras de una misma moneda, las que se apoyan en el principio de legalidad. De allí la importancia de determinar cuál es la ley penal (ley sustantiva) vigente al momento de la comisión de un hecho determinado, y eventualmente cuál es la más benigna. En lo relativo a la regulación de la prisión preventiva que efectúa la ley procesal no es determinante especificar bajó qué régimen procesal se dictó una medida cautelar, sino verificar la existencia o no de riesgos procesales a la luz de la ley vigente al momento de disponerse su revisión…”. (Voto del Dr. Andrés Repetto).

7) El principio de legalidad se aplica únicamente a normas penales y no a las normas procesales. Las normas procesales tienen vigencia en cualquier proceso a partir de su sanción. Mañana el legislador neuquino podría en pleno ejercicio del poder que le otorga la soberanía popular determinar que el plazo máximo de 1 año de prisión preventiva es exiguo y que no se adecua a la realidad de la política criminal de la provincia del Neuquén y podría disponer que sea un plazo distinto y mayor. De la misma manera podría modificar cualquier otra norma vigente. Podría crear más instancias recursivas, o modificar las existentes. Podría ampliar los plazos procesales, o reducirlos en función de criterios de política criminal. Lo único que no puede hacer el legislador es dictar nuevas normas que vulneren el derecho de defensa en juicio y el debido proceso legal, pero mientras ello no suceda puede modificar total o parcialmente el código procesal vigente, siempre que esa modificación tenga efectos hacia el futuro. Y al igual de lo que ocurrió cuando entró en vigencia el actual código que se aplicó a todos los casos en trámite en aquel momento, esas eventuales modificaciones que pueda hacer, totales o parciales entrarán en vigencia para todos los casos de manera inmediata. (Voto del Dr. Andrés Repetto).

8) La jurisprudencia es mayoritaria en admitir la vigencia de las nuevas leyes procesales dictadas en el marco de un proceso penal ya iniciado. La CSJN sostuvo: “corresponde remarcar que este tribunal ya ha dicho reiteradamente que las leyes modificatorias de la jurisdicción y competencia se aplican de inmediato a las causas pendientes, en tanto la facultad de cambiar las leyes procesales es un derecho que pertenece a la soberanía. En ese sentido, no existe derecho adquirido a ser juzgado por un determinado régimen procesal, pues las normas de procedimiento y jurisdicción son de orden público, especialmente cuando estatuyen acerca de la manera de descubrir y perseguir delitos (Fallos: 249:343; 321:1865; 326:2805, entre otros). Esto por cuanto la clausula del artículo 18 de la CN, que establece que ningún habitante de la Nación puede ser sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa, no impide la inmediata aplicación de nuevas normas de competencia, inclusive a las nuevas causas pendientes…”. Y Finalmente agrega que “…a la luz de esta doctrina y en virtud de lo planteado, cabe concluir que la aplicación de la ley 2784 (el nuevo código procesal neuquino) al trámite de la presente causa no conculcó la garantía constitucional de juez natural consagrada en nuestra Constitución Nacional…”. (CSJN, Fallo “Canales” del 2/5/2019). (Voto del Dr. Andrés Repetto).

9) Lo que sostuvo la CSJN es extremadamente claro: el hecho de que en el transcurso del trámite de un proceso se modifiquen las normas aplicables, al punto de modificar quien debe juzgar un caso, de ninguna manera afecta ningún derecho adquirido del acusado, debiendo aplicarse las nuevas normas procesales, y ello no afecta la garantía al juez natural incluida en el artículo 18 de la CN. Cabe recordar que el principio de legalidad también es una garantía que se encuentra reconocida en el mismo artículo 18 de la CN, con lo cual si no afecta a una tampoco afecta a la otra. Conclusión: para la Corte Suprema las normas procesales vigentes al momento de cometerse el hecho no generan un derecho adquirido al acusado conforme el cual deberá aplicársele esa norma a lo largo de todo el proceso de manera excluyente. Al contrario, si en el transcurso del proceso se modifica la ley procesal corresponde aplicar la nueva ley, aún cuando ello implique modificar quién deberá juzgar el caso, y ello no afecta la garantía del juez natural, o como en el caso de autos, el principio de legalidad. (Voto del Dr. Andrés Repetto).

10) La misma doctrina ha sido sostenida por la CIDH, las normas procesales corresponden ser aplicadas desde el momento de su sanción en adelante. En el caso “LIAKAT ALI ALIBUX vs SURINAME” sentencia del 30 de enero de 2014 la CIDH dijo: “…Adicionalmente, la Corte observa que el Tribunal Europeo (se refiere a la CEDH) ha señalado que el principio de legalidad no establece ningún requisito respecto al procedimiento a seguir para la investigación y el enjuiciamiento de los delitos… la aplicación inmediata de normas que regulan el procedimiento (principio de tempus regit actum) no es contraria a los principios de legalidad e irretroactividad… Esta Corte considera que la aplicación de normas que regulan el procedimiento de manera inmediata, no vulnera el artículo 9 convencional (CIDH), debido a que se toma como referencia el momento en el que tiene lugar el acto procesal y no aquél de la comisión del ilícito penal, a diferencia de las normas que establecen delitos y penas (sustantivas), en donde el patrón de aplicación es justamente, el momento de la comisión del delito. Es decir, los actos que conforman el procedimiento se agotan de acuerdo a la etapa procesal en que se van originando y se rigen por la norma vigente que los regula… En virtud de ello, y al ser el proceso una secuencia jurídica en constante movimiento, la aplicación de una norma que regula el procedimiento con posterioridad a la comisión de un supuesto hecho delictivo no contraviene per se, el principio de legalidad. En razón de lo anterior, el principio de legalidad, en el sentido que exista una ley previa a la comisión del delito, no se aplica a normas que regulan el procedimiento, a menos que puedan tener un impacto en la tipificación de acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable o en la imposición de una pena más grave que la existente al momento de la perpetración del ilícito penal…”. (Voto del Dr. Andrés Repetto).

11) El art. 9 de la CIDH al que hace referencia la Corte Interamericana, es equivalente al art. 18 de la CN, y dice: “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”. Es así que surge de manera cristalina que el principio de legalidad que protege el art. 9 de la Convención IDH, al igual que el art. 18 de la CN, se refiere a la ley penal de fondo, y no a la ley procesal. (Voto del Dr. Andrés Repetto).

12) Es decir que al igual que nuestra CSJN la CIDH considera que el principio de legalidad sólo garantiza la irretroactividad de la ley penal de fondo y no de la ley procesal. (Voto del Dr. Andrés Repetto).

13) En conclusión el principio de legalidad garantiza que nadie sea juzgado y condenado por una conducta que no era delito al momento de su comisión, o que se le imponga una pena más grave que la prevista al momento de la comisión del ilícito. Pero esa garantía no es extensible a las normas procesales en razón de que éstas se rigen por el principio tempus regit actum. (Voto del Dr. Andrés Repetto).

14) Las normas procesales se aplican desde su sanción hacia adelante a todos los procesos en trámite, sea que la modificación implique un cambio total del sistema de enjuiciamiento o un cambio parcial de alguna norma específica. En ningún caso se afecta garantía constitucional alguna, en tanto y en cuanto la nueva norma procesal garantice el derecho de defensa en juicio y el debido proceso legal, y se aplica hacia el futuro. El hecho de que la modificación introducida por la ley 3234 afecte los plazos máximos de prisión preventiva no torna su aplicación inconstitucional, porque esa norma se aplica desde su sanción hacia adelante. (Voto del Dr. Andrés Repetto).

15) La única manea de considerar una afectación constitucional sería en el caso de que el nuevo plazo establecido por la norma fuera absolutamente irrazonable, y en ese caso la afectación se daría por la irrazonabilidad del plazo y no por la eventual aplicación de la nueva ley. El hecho de que la ley 3234 haya aumentado en 9 meses el plazo máximo de la PP, en tanto dure la emergencia sanitaria dispuesta por la pandemia, no resulta de ninguna manera un plazo arbitrario o irrazonable. (Voto del Dr. Andrés Repetto).

16) La ley Nacional 24.390, modificada por la ley 25.430 establece un plazo máximo de prisión preventiva de 2 años sin que se haya dictado sentencia, pudiendo ese plazo prorrogarse por 1 año más, es decir 3 años, por resolución fundada (art. 1). A su vez esos plazos dejan de aplicarse luego de que exista sentencia, aunque ésta no se encuentre firme (art. 2). Y bajo circunstancias excepcionales el fiscal puede de todas maneras objetar la libertad del acusado, aun cuando se hubiera cumplido el plazo indicado (Art. 3). Esta dispone expresamente que es la ley que reglamenta el art. 7 punto 5 de la CADH (art. 7), es decir que es la ley que reglamenta cuál es el plazo razonable en el que puede estar privada de libertad una persona sometida a proceso. (Voto del Dr. Andrés Repetto).

17) Es decir, que por ley nacional vigente el plazo razonable para que una persona sometida a proceso pueda permanecer privada de libertad en la Argentina fue fijado en un máximo de 3 años, pudiendo incluso extenderse aún más a criterio del juez, en el caso que así se justifique. En la provincia del Neuquén el legislador local optó por reglamentar ese plazo en 1 año conforme surge del art. 119 del CPP, pero por razones excepcionales y transitorias el mismo legislador decidió autorizar un máximo de 9 meses más, mientras dure la excepcionalidad de la pandemia. En este marco afirmar que este plazo excepcional de 9 meses afecta la garantía del plazo razonable resulta equivocado. (Voto del Dr. Andrés Repetto).

18) Se alegó también la violación al artículo 22 del CPP. La ley 3234 fue publicada y entró en vigencia el 26 de junio de 2020. Por aplicación del principio tempus regit actum los efectos de esa ley se proyectarán hacia el futuro únicamente. Esa ley no tendrá efectos sobre actos jurídicos ya sustanciados, no pudiendo modificarlos de ninguna manera. De allí que la aplicación de la ley 3234 a todos los casos en los que corresponde aplicarla a partir de su entrada en vigencia, no afectaran de manera alguna la irretroactividad que dispone el art. 22 del CPP. (Voto del Dr. Andrés Repetto).

19) La sanción de normas procesales que determinan y justifican la imposición de medidas cautelares se relacionan directamente con decisiones de política criminal que adopta el legislador en pleno ejercicio del mandato que le otorga la soberanía popular, analizando las situaciones particulares de cada momento dado. En el contexto actual el legislador ha considerado que las circunstancias excepcionales que rodean la situación factico jurídica de la provincia del Neuquén, hacen necesario sancionar la ley 3234 con las consecuencias que de ella emanan. Las razones políticas que justifican esa decisión, y que fueron adoptadas por la mayoría legislativa son, por definición, razones políticas y están exentas del control judicial. Los jueces sólo podemos analizar si las normas se adecuan o violan la constitución, y no las bondades o defectos de los argumentos que llevaron a los legisladores a sancionarlas. (Voto del Dr. Andrés Repetto).

20) La ley 3234 extiende excepcionalmente el plazo máximo de duración de la prisión preventiva, por lo que, restringe el derecho a la libertad acordado por art. 119 del CPPN, ampliando ilegítimamente el poder coercitivo del Estado; resultando necesario resaltar que las normas en cuestión se excluyen recíprocamente. Es decir, no admiten ser aplicadas simultáneamente o ser interpretadas de modo complementario, porque la existencia de un plazo máximo impide la extensión. Opera el principio lógico de no contradicción. (Del voto disidente de la Dra. Florencia Martini).

21) La inaplicabilidad de la ley 3234 al caso resulta de la interpretación armónica de lo dispuesto por el art. 119 del CPPN en función de lo prescripto por los art. 8 (estado de inocencia), 9 (libertad durante el proceso), 22 (irretroactividad de las normas procesales) y 23 (interpretación restrictiva de las normas que coarten la libertad personal) del CPP, cuya vigencia no fue suspendida por ley 3234. (Del voto disidente de la Dra. Florencia Martini).

22) Una norma que extiende excepcionalmente el plazo máximo fijado en el contexto de un modelo acusatorio es regresiva en términos del derecho humano a la libertad durante el proceso penal y, en consecuencia, no es susceptible de aplicación retroactiva en tanto perfora el plazo máximo perentorio y fatal fijado en carácter de plazo razonable por el legislador neuquino. (Del voto disidente de la Dra. Florencia Martini).

23) La regla de la libertad y tipicidad procesal de la restricción de la libertad durante el proceso (art. 9CPP) que deviene del estado de inocencia (art. 8CPP) es la que motiva las limitaciones a la prisión preventiva como situación excepcional, provisoria y subsidiaria, que además debe resultar necesaria, idónea y proporcional a los riesgos procesales que pretende neutralizar, conforme ha elaborado la Teoría General de las Medidas de Coerción. (Del voto disidente de la Dra. Florencia Martini).

24) Un Estado que sorteando las formas constitucionales opta por la eficacia de la persecución penal a costa de la vigencia y efectividad de derechos y garantías constitucionales y convencionales del imputado vacía de contenido el modelo acusatorio del debido proceso constitucional adoptado por la Provincia mediante ley 2784, virando al modelo del control social de corte inquisitivo que restringe derechos y garantías conquistados en el proceso de progresividad de los derechos humanos. (Del voto disidente de la Dra. Florencia Martini).

25) En cuanto a la mentada excepcionalidad fundada en la declaración de la emergencia sanitaria, la forma constitucional que prevé el funcionamiento de los poderes públicos y suspensión de garantías en caso de emergencia política constitucional es la declaración del Estado de sitio que puede ser declarada sólo por los poderes del Estado Nacional. A ella se refiere la norma convencional que regula la suspensión de garantías (art. 27 CADH). (Del voto disidente de la Dra. Florencia Martini).

26) En esa inteligencia, se entiende que la declaración de la emergencia sanitaria a raíz de la Pandemia y las disposiciones consecuentes de aislamiento y distanciamiento social no tienen los efectos que los jueces de la mayoría del Tribunal revisor pretenden atribuirle (como ley de emergencia excepcional y temporal). La emergencia sanitaria no legitima la suspensión temporal de los derechos y garantías previstos por las leyes procesales, constitucionales y convencionales. (Del voto disidente de la Dra. Florencia Martini).

27) La excepcionalidad de la situación social que habilitaría la norma en cuestión está basada en la emergencia sanitaría a raíz de la pandemia desatada por el covid-19. La emergencia sanitaria en sí, implica una serie de disposiciones ejecutivas de duración temporal que desalientan la movilidad y reunión de personas como mecanismo de limitación de su propagación a fin de no saturar el sistema de salud. Tales disposiciones ejecutivas son entonces exclusivamente en uso del poder de policía de salubridad del Estado para proteger la salud de la población. (Del voto disidente de la Dra. Florencia Martini).

28) Ahora bien, la imposibilidad de realizar juicios en virtud del distanciamiento social impuesto por la emergencia sanitaria no justifica perforar el piso inderogable que en materia de libertad personal durante el proceso el legislador neuquino previó al establecer en un año el plazo razonable para la prisión preventiva (7.5 CADH) en conjunto y consistentemente con el plazo fatal de investigación (art. 158 CPP) y el plazo de duración total del proceso(Art. 87 CPP), que impide que el mismo se transforme en una pena anticipada. (Del voto disidente de la Dra. Florencia Martini).

29) El plazo máximo no puede ser modificado a voluntad del legislador ante presuntos estados de excepción que no legitiman la suspensión de garantías convencionales en los términos previstos por el art. 27 de la CADH. (Del voto disidente de la Dra. Florencia Martini).

30) El principio de legalidad solo se aplica a normas penales y no a normas procesales. (Del voto dirimente del Dr. Daniel Varessio).

31) La ley 3234 tiene dos características: 1. Es transitoria. 2. Es excepcional. El marco jurídico que dio origen a la ley 3234 fue abordada en comisión por Diputados de la Provincia con la participación de todos los operadores judiciales, y en el libre juego democrático de mayorías y minorías, triunfó la mayoría. En ese marco la ley fue sancionada y promulgada por el Poder ejecutivo. (Del voto dirimente del Dr. Daniel Varessio).

32) Es el principio de que todas las leyes se presumen válidas y que deben aplicarse respetando el principio de la formulación del derecho al que los jueces deben aplicar. (Del voto dirimente del Dr. Daniel Varessio).

33) Otro parámetro legal a analizarse es la excepcionalidad que resulta absolutamente palmaria en la situación social, política y sanitaria que se vive actualmente; en la Provincia, el País y el mundo entero por la pandemia del COVID 19. (Del voto dirimente del Dr. Daniel Varessio).

34) El principio de proporcionalidad debe contar con parámetros de objetividad y empíricamente verificable. La ley aplicable es la ley vigente al momento de ejecución del acto. En la ley procesal rige el principio de "tempus regit actum". (Del voto dirimente del Dr. Daniel Varessio).