"A. C. R. F. S/ ABUSO SEXUAL" / Tribunal de Impugnación

1) Con la información ofrecida durante el debate, el Tribunal de Juicio tuvo en claro el momento en que ocurrieron los hechos reprochados. La defensa conoció debidamente el período de tiempo en el que se le reprocha al acusado haber abusado de su hija, conoció la prueba que así lo acredita, pudo producir prueba de descargo, y pudo contra-interrogar a los testigos de la acusación.

2) En relación al modo en que los hechos reprochados ocurrieron conforme el relato efectuado por la niña, y el grado de consumación del delito sostenido por la acusación, y receptado por los jueces; la pregunta que debemos responder, es si puede considerarse al delito de abuso sexual con acceso carnal en grado de tentativa como un supuesto de delito menor incluido del abuso sexual con acceso carnal consumado. La respuesta que se impone es no.

3) El delito en grado de tentativa requiere acreditar cuál fue la circunstancia extraña a la voluntad del autor que impidió que éste consumara la conducta ilícita. En el fondo de la confusión, yace un problema filosófico, que es interpretar el dogma de identidad en forma estática. La idea del dolo siempre idéntico (el dolo en la tentativa y en el delito consumado) e inmutable, no permite que se conciba su alteración en el curso de un proceso en que aún no es lo que tiende a ser. Pero la conducta humana en tanto temporal es eminentemente dinámica y, por ende, cambia confrontándose identidad y diferencia.

4) En el presente caso, afirmar que el autor del delito no pudo consumarlo en razón de las quejas que la niña le manifestaba al acusado, resulta un absurdo inconcebible. No hace falta reiterar el testimonio descarnado de la menor respecto de lo que tuvo que padecer, y del sufrimiento y dolor que sintió, para considerar que la subsunción de esa conducta en un tipo penal tentado resulta irracional.

5) No corresponde a los jueces referirnos a la estrategia que debieron seguir los acusadores para acreditar el delito. En cualquier caso el daño ya había sido causado al momento de reprocharle en la audiencia de control de la acusación una conducta distinta de la descripta por la niña en la cámara gesell, pretendiendo vanamente hacer de cuenta que la niña dijo algo distinto de lo que contó con tanta claridad al momento de declarar.

6) No existe ninguna circunstancia que justifique ni explique la afirmación de que el acceso carnal no se consumó. Si los acusadores creían que no contaban con las pruebas que consideraban necesarias para acreditar la consumación del delito, debieron buscarlas, y no limitarse a creer que bastaba con la banal comodidad de torcer el relato de la víctima para amoldarlo a sus necesidades probatorias.

7) Frente a tan cuestionable actuación, no queda otra alternativa que considerar que efectivamente en la sentencia se tergiversaron los dichos de la menor víctima, respecto de la falta de consumación del delito, al punto de modificar la plataforma fáctica acreditada. Sin embargo el hecho de haberle imputado una conducta menos gravosa no hace desaparecer la incongruencia entre el hecho relatado por la niña, la acusación formulada por el fiscal y la querella, y la declaración de responsabilidad decretada.

8) Lo que nos conduce ahora a que sea éste Tribunal el que deba enmendar los errores de la acusación, viéndonos obligados a declarar la nulidad de ese reproche penal, por resultar evidente la violación a la congruencia que debe existir entre el hecho denunciado y probado, la imputación efectuada, la calificación jurídica escogida y la declaración de responsabilidad decretada.

9) En relación al reenvió, nunca podría reenviarse el presente caso a un nuevo juicio de responsabilidad para que se juzgue nuevamente la conducta que denunciara la niña, toda vez que no hay manera de modificar esa calificación sin afectar el derecho de defensa en juicio, en función del principio de no reformatio in pejus.

10) El presente caso es una de esas pocas excepciones en las que corresponde ejercer competencia positiva. Ello se funda en que debe tenerse en consideración que la pena impuesta al acusado fue determinada a partir de un acuerdo al que arribaron las partes, que nos encontramos frente a un caso de abuso sexual en el que la víctima es una menor de edad, y habilitar una nueva instancia de juzgamiento necesariamente implicaría reiterar una situación de estrés, ansiedad y nerviosismo para la niña víctima y que el acuerdo arribado ha sido enormemente beneficioso para el acusado, en razón de que la pena impuesta superó en solo un año el mínimo de la pena posible.

22/06/2021