"H., J. DE J. S/ABUSO SEXUAL POR APROVECHAMIENTO DE LA INMADUREZ DE LA VÌCTIMA DOBLEMENTE AGRAVADO" / Tribunal de Impugnacion

1) El ‘protocolo’ aprobado por el TSJ mediante Acuerdo n° 4132/07 comparte el objetivo del propio dispositivo de Cámara Gesell (receptado hoy en el art. 155, inc. 4°, CPP como anticipo jurisdiccional de prueba) que es proteger jurisdiccionalmente los derechos de niños y niñas víctimas o testigos de delitos contra la integridad sexual en el proceso penal, evitando su revictimización, cumpliendo de este modo con los estándares internacionales (cfr. CSJN Fallos 325:1549).

2) El incumplimiento de alguna de las pautas fijadas por el ‘protocolo’ no acarrea como consecuencia la nulidad de la Cámara Gesell sino que forzará a examinar con mayor rigor su valor convictivo con relación a los demás elementos de prueba.

3) Las partes cuentan con la posibilidad de ofrecer el testimonio de la víctima de un delito contra la integridad sexual si alcanzó la edad de 13 años en la medida que ello puede coadyuvar a evaluar la fuerza convictiva de sus dichos y la persistencia del relato, sin embargo tal circunstancia no invalida las manifestaciones recibidas previamente mediante el dispositivo de Cámara Gesell.

4) Los derechos del imputado no se ven afectados si la teoría del caso del querellante del niño es idéntica a la del Ministerio Fiscal, lo que se traduce en una acusación única (art. 66, CPP), máxime si tampoco se observa que la intervención del primero haya ocasionado un agravio, actual y concreto, en los términos del art. 227 del CPP.

5) No existe afectación al principio de congruencia si los tres agravantes que emergen de la calificación dada al hecho están contenidas en las circunstancias fácticas descriptas en la imputación, con lo cual el imputado conocía con exactitud de qué debía defenderse, aún cuando no coincidan literalmente las palabras empleadas con aquellas receptadas en el artículo 120 del CP al describir los tipos penales agravados de la figura. (idem “Calpan” sentencia 93 y también Riquelme Abdón, sentencia 92, es decir no son citadas en este pronunciamiento pero se trata de decisorios en los que se trato la temática “ppio de congruencia”).

6) Corresponde hacer lugar a los agravios vinculados con la arbitraria valoración de la prueba y con la falta de motivación de elementos del tipo en tanto se advierte en el razonamiento de los sentenciantes la absoluta orfandad probatoria sobre los extremos fácticos y normativos esenciales de la figura penal detallada en el art. 120 del CP, desplegando un cúmulo de definiciones respecto de lo que es inmadurez sexual sin lograr conectar las circunstancias probadas en el debate con tal encuadre típico.

7) La diferencia sustancial que existe entre el abuso sexual con acceso carnal y el denominado ‘estupro’ radica en que el primero implica un ‘abuso’ (que excluye un consentimiento libre), mientras que en el segundo hay un acto sexual consentido en especiales circunstancias de realización que lo hacen reprochable: el aprovechamiento de la inmadurez sexual por parte de un sujeto preeminente por diversas razones (sea la mayoría de edad o situación

8) Los supuestos de vulnerabilidad y dependencia emocional de la víctima de un delito contra la integridad sexual no configuran la hipótesis de inmadurez sexual contemplada en el art. 120 del CP, sino que el primero es un supuesto de abuso sexual con acceso carnal realizado por causas que no le permitieron a la víctima consentir la acción (art. 119, 1° y 3° párr., CPP).

9) La inmadurez sexual debe acreditarse acabadamente y no presumirse en razón de la edad. La única presunción de inmadurez sexual es la que establece el 1° párr. del art. 119, que prevé dentro de los supuestos de abuso sexual al sujeto pasivo menor de 13 años.

10) Es impune el contacto sexual libremente consentido por quien cumplió los 13 años de edad y posee conocimiento y madurez indispensables para comprender con plenitud las consecuencias de su acto (TCBA, Sala I, 28/08/03, “O., C.A. s/rec. de casación”).

11) No habiendo el Ministerio Fiscal arribado a juicio con los elementos idóneos para probar su caso, no corresponde otorgar una nueva instancia para ello, por lo que resultando insuficiente el material probatorio presentado en juicio se constata la circunstancia contemplada en la última parte del art. 246 in fine del CPP (innecesariedad de reenvío) .

11/09/2014