"GARRIDO DIAZ, ANGELICA DEL ROSARIO – ARANEDA, VANESA MARIA DE LOS ANGELES Y OTROS S/ROBO AGRAVADO" / Tribunal de Impugnación

1- Justamente al desviar la atención de la víctima logrando que se alejara de la caja registradora, se evitó la confrontación simultánea de quienes intervinieron en la ejecución del hecho con la víctima, y por tanto la razón del agravante (poblado y en banda),no se constató en el caso concreto, ya que el número de sujetos activos no generó un mayor poder intimidatorio en el sujeto pasivo. El fundamento nuclear es el estado de indefensión en el que se halla la víctima, tal como lo sostuvo este Tribunal de Impugnación en la sentencia 39/2018 (legajo 83823/17) de fecha 15/5/18,circunstancia absolutamente distante a la acaecida en este hecho, toda vez que -una mujer mayor de sesenta años, otra mujer de cuarenta y su hijo de aproximadamente veinticuatro años-, lejos pudieron colocar a la víctima en estado de indefensión. La víctima -por el contrario-al advertir que estaban sustrayendo la recaudación, sale en su persecución, forcejea con A. y su hijo, e incluso logra recuperar parte del dinero sustraído de la caja.

2- La motivación dada por los sentenciantes al calificante del hecho como banda, resulta insuficiente en cuanto omite contrastar los fundamentos de la figura legal con las circunstancias concretas del hecho juzgado, las características de los sujetos activos (edad, género, contextura, etc.) y el accionar individual de cada interviniente a efectos de ponderar la temibilidad y eficacia (mayor poder ofensivo e intimidatorio que provoca mayor indefensión en la víctima); la sentencia no explica tampoco la conducta concreta de A. y de su hijo, a fin de determinar si cada uno de ellos tuvo el dominio del hecho (en los términos de una coautoría), limitándose a afirmar que ambos ingresaron a la zona de la caja y luego desde allí abandonan el comercio llevando parte del dinero sustraído (de hecho no se sabe quién de ellos habría forzado la caja registradora con el destornillador que describe la testigo E.).

3- Si bien el plenario “Coronel, Rogelio A. y otros” (CNCCORR., EN PLENO, 7-6-63) ratificado en 1989 por el plenario “Quiroz, Julio A.” (CNCCorr., en pleno, 4- 9-89) sostuvo que una banda no es más que una agrupación de tres o más individuos que se reúnen para cometer un delito determinado, siendo suficiente que hayan tomado parte activa en la ejecución del hecho –en el sentido del artículo 45 del Código Penal-, sin necesidad que tales partícipes integren una asociación ilícita de las que describe el artículo 210 del citado cuerpo legal, “entre los argumentos de la mayoría, se sostuvo que quien afirma que si el legislador utilizó, en el inciso 2° del artículo 167 del Código Penal, el sustantivo ‘banda’, es porque entendió referirse a una institución diferente de la derogada calificante de ‘tres o más personas’ así como de la asociación ilícita. En caso contrario, nada le hubiese impedido utilizar tales otras denominaciones y, así, suprimir desinteligencias como ésta, que lesionan el principio de certeza jurídica” (voto del juez Tozzini en ‘Quiroz’). En función de lo expuesto, corresponde hacer lugar al segundo agravio invocado, en tanto la sentencia no dio fundamento bastante para sostener el agravante invocado, omitiendo realizar la valoración particularizada de las circunstancias del hecho para ponderar la mayor ‘indefensión’ de la víctima frente al accionar de los sujetos activos.

4- La sentencia impugnada realiza una interpretación descontextualizada del hecho en sí, pues el mismo es un típico hecho de aprovechamiento de la distracción para sustraer –en este caso, mediante fuerza en las cosas- dinero de la caja registradora. Es decir, es un inconfundible hecho de “mecheras” (denominación que se le da a una ladrona de poca monta, y cuyo modo comisivo es el aprovechamiento de la distracción para sustraer), donde no se utiliza ningún tipo de violencia física sobre la persona, ni tampoco intimidación. En el presente caso, sino hubiera sido porque la caja registradora se encontraba cerrada, sería un típico hurto simple. En definitiva, el hecho en sí no es grave, es un delito menor, en el que no existió ningún tipo de violencia sobre las personas –ya sea física o psicológica- y se utilizó la distracción para sustraer dinero de la caja registradora. Tan es así que la víctima –al no resultar intimidada de ninguna manera, cuando advirtió la maniobra las persiguió y pudo recuperar algo de lo sustraído (Del voto del Dr. Cabral).

5- La interpretación que se haga de la agravante en poblado y en banda del art. 167 inc. 2 del CP, puede influir directamente sobre otras figuras legales que también mencionan la palabra “banda”. En función de ello, es necesario efectuar una interpretación que armonice con todo el Código Penal y con las penas allí establecidas para no desvirtuar todo el ordenamiento normativo.En el presente, de no haberse dañado la cerradura, el hecho sería un hurto simple que tiene una pena de un mes a dos años de prisión, mientras que si lo considera un robo simple la pena es de un mes a seis años, es decir con una escala mucho más amplia. No parece –atento las características propias de este caso, donde se utilizó un destornillador para efectuar fuerza sobre la caja registradora-, que la intención del legislador haya sido que por el sólo hecho de ser tres personas, aunque no exista ningún tipo de violencia (física o intimidación) sobre las personas, que la pena se vaya a un mínimo de tres años y a un máximo de diez años. Esta interpretación desnaturalizaría el resto de las penas establecidas en el Código Penal, pues se equipararía la pena del robo con armas en el que no se pudo acreditar la aptitud para el disparo del arma –hecho de por sí sumamente violento sobre la persona de la víctima-, a la de un robo con la intervención de tres personas, donde los autores sólo quisieron distraer y no ejercer ningún tipo de violencia sobre las personas y tampoco quisieron producir un daño considerable a la propiedad (como podría ser una efracción). Entiendo que no fue esta la intención del legislador al legislar sobre el art. 167 inc. 2 CP (Del voto del Dr. Cabral).

6- Corresponde revocar la sentencia de responsabilidad en lo que respecta al calificante “banda” y fijar la condena única de tres meses de prisión de efectivo cumplimiento (comprensiva de la condena recaída el 5 de octubre de 2018 en legajo 25556/18por el hecho acaecido el 13 de agosto de 2018 en la Ciudad de Villa La Angostura). Ello por cuanto la fiscalía no controvirtió el ejercicio de competencia positiva como excepción a la regla del reenvío (de conformidad al principio de contradicción del proceso acusatorio previsto por el art. 7 CPP) y en atención a tener elementos suficientes para fijar la pena (agravantes –reiterancia y pluralidad de participantes- y atenuantes –la ausencia y evitación de violencia física- litigados en la audiencia de cesura del 12/10/18) en los términos dispuestos por el art.247 del CPP.

7- En cuanto a la unificación de penas dispuesta en la sentencia, se advierte simplemente que este hecho concurría en forma real con el hecho cometido el día 13/8/18, por el que fue condenada en fecha 5 de octubre de 2018 en la localidad de Villa La Angostura por el delito de ROBO SIMPLE EN GRADO DE TENTATIVA (art. 164 Y 42 CP), pues aquel fue cometido antes de que se dictara condena en esta causa. Siendo ello así, por ser una cuestión de orden público, que además beneficia a la condenada –aunque no se haya debatido-, corresponde dictar UNA UNICA CONDENA, comprensiva de ambas, por los delitos de ROBO SIMPLE EN GRADO DE TENTATIVA EN CONCURSO REAL CON ROBO SIMPLE (arts. 164, 42 y 55 CP), imponiendo una única pena de TRES MESES DE CUMPLIMIENTO EFECTIVO, atento los antecedentes condenatorios que registra (del voto del Dr. Cabral).

26/11/2018