"HERNANDEZ, CARLOS LUCIANO - MARILLAN, DIEGO HERNAN - CASTILLO, OSVALDO -MARILLAN, FABIO JAVIER - PERUCA, ANDREA MATILDE S/HOMICIDIO DOLOSO AGRAVADO (ART. 80)" / ) Tribunal de Impugnación

1.- El temor fundado de parcialidad, entendido –a grandes trazos- como la sospecha, razonable, que por circunstancias objetivas y/o subjetivas quien está llamado a decidir no lo haga con apego a una condición imprescindible de equidistancia de las partes, no se encuentra justificado con los antecedentes recabados del interrogatorio al que fueron sometidos los postulantes en la audiencia de selección de jurados. La Sra. Jueza dio razones valederas, serias, para no excluir como posibles jurados a las postulantes 1, 3, 8 y 13. En efecto, se tuvo presente que cada una relató alguna situación vinculada con violencia de género, pero primó en la evaluación que ninguna evidenció que ello pudiera condicionarlas al impartir justicia en el caso por el que fueron llamadas. La magistrada correctamente sostuvo que la imputación no encontraba anclaje típico en violencia de género, sino en la relación de pareja (lo cual es algo distinto, aunque puedan existir vinculaciones) y en el concurso premeditado de dos o más personas. Y tanto luce no haber influenciado los antecedentes de género (de bastante data, por otra parte) que siquiera fue votada por el jurado. Asimismo, otro argumento dado por la Sra. Jueza fue que si se excluyera por la causal invocada a las postulantes referidas prácticamente no habría mujeres en la integración de los jurados (con lo cual, se agrega, se infringiría la ley procesal vigente, cfr. art. 198 inc. 6° del C.P.P.). Sobre esto último dos acotaciones se harán: La primera que es un argumento que de no haberse entregado la situación no habría variado, toda vez que la razón primera recién referida era suficiente para rechazar la pretensión de apartamientos. La segunda que, lamentablemente, la Dra.Lorenzo aludió a una objetiva realidad, de público y notorio, de la extensión en nuestra sociedad de la violencia de género. La fiscalía con buen criterio destacó la cantidad de referencias de ese tipo en el número acotado de postulantes que fueron convocados, sea por directo padecimiento o por conocimiento de situaciones de esa índole (el que puede provenir de vivencias personales o por un familiar, amiga, conocida o, simplemente, por lo que entregan prácticamente en forma diaria los medios de comunicación).

2.- La magistrada realizó una equiparación entre jueces técnicos que ejercen por razón de su cargo ordinariamente la judicatura y jurados populares, ello cuando refirió que “cuando queden como jurados, cuando presten el juramento van a tratar de hacer lo que nosotros tratamos de hacer todos los días, decidir de la forma más imparcial posible…”. Y, así visto, es acertado. Ambos, más allá de notorias y obvias diferencias (preparación jurídica, dedicación exclusiva habitual a resolución de casos, forma de valoración de la prueba, exteriorización de razones, etc.) persiguen culminar su labor adoptando, imparcialmente, una decisión. Ese es el alcance que se interpreta claramente dio la magistrada a esa comparación equiparativa, y nada más que eso. Yerra la defensa en darle una connotación mayúscula a ese concepto entrecomillado que dio pie a una serie de elucubraciones que, por no haberse medido de primera hora el real alcance, no encuentran razón de ser.

3.- La decisión de incluir un delito menor en las instrucciones al jurado obedece a otorgar al jurado la posibilidad de optar por una teoría legal de menor gravedad, respetando el principio de congruencia, sancionado y regulado en la primera parte del art. 196 del C.P.P. “La sentencia sólo podrá dar por acreditados hechos o circunstancias contenidos en la acusación. La sentencia tampoco podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación, salvo que sea en beneficio del imputado…”. Al mismo tiempo debe compatibilizarse esta norma con la sancionada en el art. 212 del C.P.P. sobre la aplicación supletoria, al juicio por jurados populares:“Serán aplicables las normas previstas para el juicio común, en cuanto sean compatibles y a falta de reglas particulares prevista para el juicio por jurados”. Por último, esta situación, no hace mas que posibilitar también el imperio del Tribunal del “iuranovit curia” (el tribunal conoce el derecho) “Hay una cuestión que debe quedar bien clara de entrada y que hace a la esencia del juicio por jurados: los jurados, que son tan jueces como el juez profesional, pueden aplicar calificaciones menores a los hechos imputados por la acusación en beneficio del acusado. Así como el juez profesional puede aplicarle a los hechos imputados por el acusador una calificación legal menor distinta, el jurado también lo puede hacer. Sólo que deberá ser informado obligatoriamente por el juez que es potencialmente aplicable lo que se llaman delitos menores incluidos. Esto y no otra cosa es el iuranovit curia. (Harfuch, Andrés, “El juicio por jurados en la Provincia de Buenos Aires”, pág. 89, Ed. Ad hoc).

4.- Si bien la querellante podría haber declarado en condición de testigo, para lo que debió ser ofrecida en el control de acusación y declarar en primer término para poder asistir a todo el debate y además, como es obvio, bajo juramento de ley, con la posibilidad de ser contra examinada, no fue así. La juez técnica, le otorgó la palabra en su rol y estatus de Querellante. En este caso la madre por tratarse de un homicidio, es la genuina parte querellante, con las facultades que la ley procesal le confiere, siendo una de esas facultades el aportar fundamentos y criterios, completando, como ocurrió en este juicio, los sugeridos por su representante legal (art. 64 del C.P.P.). Tanto los jueces profesionales, como los jurados, podrán eventualmente emocionarse, ante un testimonio, relato o alegato, sin que esto necesariamente condicione a un veredicto de culpabilidad.

5.- En las instrucciones el derecho se explicó por separado en función a cada uno de los delitos posibles y se pidió una votación por separado para cada agravante del art. 80 del C.P. involucrada, para el aborto y para cada persona individual. Por ello, el hecho de que el jurado no haya votado el art. 80.1 del C.P. no afecta al veredicto: no había una dependencia de un delito con relación al otro que haga pensar que la no votación del agravante del inciso 1 impidió la deliberación y votación del resto de los delitos involucrados. Esto generaría una afectación real a los derechos de los acusados si, por ejemplo, la jueza técnica hubiese decidido llevar adelante esta audiencia
considerando a los acusados culpables de ambas agravantes pese a la ausencia de votación en el caso del 80.1 del C.P., cuestión que no sucedió. Por ello, no se considera que exista un agravio real que haga nulo el veredicto.

6.- Si las defensas pretenden la anulación de un veredicto haciendo hincapié en el precedente reciente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el caso “V.R.P., V.P.C. y otros vs. Nicaragua” (sentencia de 8 de marzo de 2018) y en el precedente “Casal” de la CSJN, deben hacerse cargo que las pruebas que proponen al tribunal, no sean sólo fotografías aisladas de toda la película del juicio que culminó con un veredicto de culpabilidad emitido por un jurado popular. Caso contrario, incurren en una contradicción palmaria, ya que lo único que permite llegar a la conclusión de que el estándar probatorio de duda razonable fue quebrantado, es el análisis integral y no individual de las pruebas. En síntesis, sólo la acusación desmenuzó, valoró de forma conglobada todas y cada una de las pruebas que fueron producidas en el juicio, análisis que permitió al jurado popular emitir el veredicto de culpabilidad que agravia.

7.- La imputada (declarada culpable por el jurado popular) sabía que los acusados cometerían el delito y que sin haber participado directamente en su realización, les prestó una ayuda posterior. Esta definición de participación secundaria, no se compadece con la norma prevista en el art.46 del C.P., antes bien, podría tipificarse, esa posterior ayuda en el art. 277 del C.P., como delito autónomo de encubrimiento. El art. 46 prevé dos situaciones, bien diferenciadas, una la colaboración, no esencial en la ejecución, podría pensarse eventualmente, en el comúnmente llamado campana o el chofer, y la segunda, posterior al hecho, pero esta debe ser con “promesa anterior”, esta es la exigencia de la norma (elemento objetivo), que no fue mencionada en las instrucciones, y que la diferencia, al ser posterior al hecho del encubrimiento, lesionando, en consecuencia, el “principio de legalidad”. No significa que el jurado, interpretó mal, o decidió contrario a prueba, ocurre que fue erróneamente instruido. El artículo 46 del Código Penal establece que: "Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad…’. Esta es una colaboración que se efectúa al injusto del autor. Las hipótesis previstas son: la cooperación de cualquier modo –no esencial- a la ejecución del delito (primera modalidad); y la ayuda posterior a ésta, mediando promesa anterior (segunda modalidad)”. “Autoría y participación criminal: ¿Queda un largo camino por recorrer?” (Marcelo Nieto Di Biase). Asimismo, y en el mismo sentido, diferenciando la participación secundaria (art. 46 del C.P.) del encubrimiento, nos permitimos efectuar la siguiente cita: “Tampoco hay participación criminal en otros casos. La colaboración posterior a la consumación del hecho, por ejemplo, sólo la constituye cuando se realiza en cumplimiento de una promesa anterior; en caso contrario, únicamente existe el delito autónomo de encubrimiento que no es participación” (José Frías Caballero/ Diego Codino/ Rodrigo Codino; “Teoría del delito”, pág. 430, Ed. Hammurabi.

8.- El sancionar a la imputada (en el caso se había calificado partícipe secundaria, cuando la ayuda había sido posterior sin promesa anterior, y por ende, encubrimiento) por una conducta que no se compadece con las exigencias normativas, como se mencionó precedentemente, afecta irremediablemente el “principio de legalidad”. En esa misma línea, distinguida doctrina enseña “Que una acción es ‘típica’ o ‘adecuada al tipo penal’ quiere decir que esa acción es la acción prohibida por la norma. La teoría del tipo penal es, consecuentemente, un instrumento conceptual para la identificación del comportamiento prohibido. La acción ejecutada por el autor es la acción prohibida por la norma cuando se subsume bajo el tipo penal”. Y prosigue la cita diciendo que “Es posible distinguir, por lo menos, dos conceptos de tipo según su contenido: a) Tipo garantía: contiene todos los presupuestos que condicionan la aplicación de la pena y responde al principio de legalidad…” (Enrique Bacigalupo; “Derecho Penal, Parte General”, 2º edición totalmente renovada y ampliada, pág. 220).

9.- Si existe un error en las instrucciones de derecho y, consecuentemente, al principio de legalidad, tal como se consideró precedentemente, se provoca una lesión irreparable en la condena de la imputada: 1) no se mencionó, ni se ponderó un elemento esencial, “la promesa anterior” (en el reproche de la participación secundaria), 2) no se aludió a la posibilidad de encuadrarlo en un delito menos grave (encubrimiento), teniendo en cuenta la pena prevista en ambas figuras, 3) se trata de un delito autónomo y como tal diferente a la participación de naturaleza accesoria. “A modo de enumeración, podemos decir que quedan fuera del universo legal de la participación criminal, los siguientes supuestos:… 1.1.1.2. El encubrimiento (art. 277 y ss Capítulo 13, Titulo XI, Libro Segundo, C.P. no significa una contribución al delito. El encubrimiento tiene independencia funcional y, por lo tanto, es una categoría de delito autónomo” (Carlos J.Lascano (h), “Derecho Penal Parte General”, pág. 524, Ed. Advocatus). En consecuencia debe revocarse la condena impuesta y ejerciendo competencia positiva, por los argumentos señalados, absolver de culpa y cargo a Andrea M. Peruca (art. 246, tercer párrafo del C.P.P.).

10.- La pena de prisión perpetua prevista por la ley para el presente caso no con lleva ningún cuestionamiento sobre su validez Constitucional, por considerar que no se ve confrontada con ninguna norma de la Constitución, por otra parte ninguno de los Tratados incorporados en los términos del artículo 75 inc. 22 de la CN prohíbe expresamente la imposición de este tipo de penas. “En virtud de la facultad que le otorga el articulo 67, inc 11 de la C.N., resulta propio del Poder Legislativo declarar la criminalidad de los actos, desincriminar otros e imponer penas” (fallos: 11:405;191:245;275:89).

11.- No puede prosperar la alegada inconstitucionalidad (de la prisión perpetua), ya que si aún en el hipotético caso de considerar dicha pena como lesiva de la intangibilidad de la persona humana, por llegar a generar la posibilidad real de destrucción física y psíquica de la persona que la sufre y resultar incompatible con toda especie de tortura de rango constitucional, la afectación que aduce la defensa no es actual, sólo se configuraría ante el incumplimiento de lo ordenado por la Jueza técnica de que dentro de veinte (20) años contados a partir de la fecha se revise la pertinencia, utilidad, necesidad y conveniencia de mantener la pena impuesta, ahí se generaría eventualmente el perjuicio, por lo que corresponde no hacer lugar al agravio.

26/09/2018