"H., J. M. S/ ABUSO SEXUAL AGRAVADO" / Tribunal de Impugnación

1. Se entendió que la impugnación de la sentencia de responsabilidad en un juicio de menores es procedente y no extemporánea, tal como lo planteara el fiscal. Ello así en virtud de que los hechos investigados fueron llevados a juicio cuando el imputado ya era mayor de edad, tenía 26 años. Razón por
la que no se llevó a cabo el tratamiento tutelar ordenado por el art. 4° inc 3° de la ley 22278. Siendo de aplicación, en el caso, lo dispuesto por el art. 8 de dicha ley, es decir que se suplió con un amplio informe sobre su conducta. Tan es así que el Juez no dispone ningún tratamiento y sólo impone una medida cautelar de no acercamiento a las víctimas, para luego disponer en el punto 4° de la parte resolutiva: "Que a partir de la notificación de
la presente sentencia de responsabilidad penal, otorgase cinco (5) días de plazo a las partes, por su orden, para que ofrezcan la prueba de la que intentarán valerse en el juicio sobre la pena". De la cita precedente, surge claro que el juez y las partes tenían absolutamente claro que a efectos de realizar el juicio de determinación de pena, no era necesario que estuviera firme la sentencia de responsabilidad, tal como sucede en el juicio de
mayores (art. 178, segundo párrafo y 179 último párrafo del CPP), donde a su vez se aclara que el plazo para recurrir la sentencia comenzará a partir de la sentencia de pena.

2. El Juez no declara la responsabilidad sobre el hecho ocurrido con posterioridad a noviembre de 2008, pero funda la sentencia en la circunstancia que se encuentra acreditado que los hechos comenzaron con anterioridad a que el imputado cumpliera los 16 años y continuaron al menos hasta que las menores cumplieron nueve años, el 31/8/2008, lo que da por probado con un hecho ocurrido con posterioridad a dicha fecha. En función de ello, el Tribunal consideró que no había violación al principio de congruencia si del relato de las menores surgía un abuso casi diario que comenzó cuando ellas tenían 5 años (año 2004) con tocamientos, los que se fueron intensificando con el tiempo, hasta llegar al acceso con penetración vaginal y considerando el Juez que se pudo acreditar por un testigo presencial que el imputado estaba abusando de una de ellas en fecha posterior a noviembre de 2008, es que concluye que se encuentra acreditado que entre el 4/7/2008 y el 31/8/2008 (período imputado), el acusado había abusado sexualmente con acceso carnal de ambas menores.

3. Aunque no estén establecidas fechas concretas de un hecho, lo cierto es que los hechos de abuso sexual se tuvieron por probados en función de la reiteración casi diaria de sucesos que tuvieron lugar entre los 5 y 9 años de la edad de las víctimas, estando comprendidos en esa fecha el período de la imputación, es decir desde que el imputado cumplió los 16 años (4/7/2008), hasta que las niñas habían cumplido los 9 años (31/8/2008).

4. La calificación legal que oportunamente diera el Juez a la conducta del imputado, si bien no fue objeto de reproche por parte de la defensa, el Tribunal de impugnación debe puntualizar porque aparecen como calificadas, en forma reiterada, distintas modalidades del abuso sexual que influyen directamente sobre la pena, en función de lo que se menciona del concurso real y de lo que dice el Juez en la sentencia de determinación de pena.

5. El legislador ha distinguido claramente en el art. 119 del CP tres diferentes modalidades comisivas del abuso sexual a las que les impuso distintas escalas penales atendiendo a su gravedad, intensidad y a la afectación del bien jurídico. Si el imputado intensificó su accionar en distintos tramos de su accionar delictivo continuado, hubiera correspondido calificar la conducta como autor de un delito continuado de abuso sexual con acceso carnal agravado por su condición de hermano –dos hechos en concurso real-, uno por cada una de las víctimas (arts. 119, tercer y cuarto párrafo inc. b), 45 y 55 CP), todo lo cual lo menciono porque ello necesariamente influye sobre la pena a imponer (En el caso, el Juez había calificado la conducta como “abuso sexual simple por haber sido cometido contra una menor de trece años de edad; agravado por configurar un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima, tanto por su duración como por las circunstancias de su realización; con acceso carnal y por el vínculo al haber sido cometido por su medio hermano, reiterado respecto de M. en concurso real con abuso sexual simple por haber sido cometido contra una menor de trece años de edad; agravado por configurar un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima, tanto por su duración como por las circunstancias de su realización; con acceso carnal y por el vínculo al haber sido cometido por su medio hermano, reiterado respecto de N. en carácter de autor, en los términos de los arts. 119, párrafo primero, segundo, tercero y cuarto inc. b) inc. 45 y 55 del CP).

6. Sin perjuicio de la errónea valoración efectuada por el juez (el Tribunal entendió que los hechos se encontraban mal calificados y no existía el concurso real que había pretendido el Juez y por el que había llegado a una de pena de 98 años de prisión), amén que el máximo a aplicar estaba limitado por la pena solicitada por el fiscal (cinco años de prisión), no tuvo en cuenta lo dispuesto por los arts. 37 y 40 de la Convención de los Derechos del Niño, ni por las reglas de Beijing en los puntos 17.1 inc. a), b), c) y d), 18.1, 19.1, como así tampoco lo dispuesto por la CSJN en el fallo “Maldonado”, considerandos 16, 21, 22, 23, 26, 33, 35, 36, 37, 38 40, y 41.

7. Corresponde revocar la pena de cuatro años y medio de prisión de cumplimiento efectivo impuesta, si el Juez se refirió a un período de tiempo al imponer la pena, que no era el mismo por el que fue declarado responsable. Fue declarado responsable por el período de tiempo que va desde el 4/7/2008 hasta el 31/8/2008 (58 días). Sin embargo el Juez se refiere a que los hechos comenzaron cuando era inimputable y continuaron hasta el 2010. No tuvo en cuenta tampoco que el menor no vivía de forma constante en dicho domicilio y que por lo tanto también se reducían los días en que estuvo con las niñas y por lo tanto, pudo cometer los hechos. Tampoco tuvo en cuenta cuál era la situación “emocional del menor al cometer el hecho, sus posibilidades reales de dominar el curso de los acontecimientos, o bien, la posibilidad de haber actuado impulsivamente…o cualquier otro elemento que pudiera afectar la culpabilidad” (“Maldonado”, considerando 16); el deber … de ponderar la "necesidad de la pena" (“Maldonado”, considerando 21), fundado en la resocialización y no en la gravedad del hecho (“Maldonado”, considerando 22, 23); los posibles efectos negativos de la pena privativa de la libertad de una persona actualmente reinsertada en la sociedad y sin recaídas (“Maldonado”, considerando 35); que el reproche penal de la culpabilidad que se formula al niño no pueda tener la misma entidad que el formulado normalmente a un adulto (“Maldonado”, considerando 37); que “aumentar la pena por la peligrosidad siempre implica condenar a alguien por un hecho futuro, que no ha iniciado y ni siquiera pensado, y que nadie puede saber con certeza si lo pensará y ejecutará alguna vez en su vida”(“Maldonado”, considerando 39). Tampoco tuvo en cuenta la inmadurez emocional de una persona que apenas había cumplido los 16 años de edad (“Maldonado”, considerando40).

8. La pena impuesta por el Juez al menor de edad no tuvo la debida fundamentación, pero amén de ello, no se hizo una debida ponderación de la necesidad o no de la imposición de una pena de prisión de cumplimiento efectivo, máxime teniendo en cuenta que el hecho fue iniciando su juventud, que no hubo hechos posteriores, que actualmente posee 26 años de edad, que tiene un trabajo y una constitución familiar estables, que se encuentra debidamente contenido, que posee dos hijos y esposa de los cuales se hace cargo, que los informes tanto psicológicos como socio-ambientales son buenos y recomiendan la no imposición de una pena. Por todo lo expuesto, y en el entendimiento que en el presente caso no es necesaria la imposición de una pena de prisión, pues no existen hechos posteriores transcurridos 10 años de los mismos y siendo que la misma conllevaría más que a una resocialización agraves perjuicios, tanto a nivel familiar como personal, corresponde revocar la pena impuesta y asumiendo competencia positiva, absolver al imputado de pena por considerar innecesaria una sanción penal.

12/10/2018