"C., N. O. S/ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL" / Tribunal de impugnacion

1-Dice la impugnante que no existe validación diagnóstica por no haberse producido la pericia previa a la Cámara Gesell, sin embargo dicha entrevista no constituye técnicamente una pericia. Emerge del protocolo de Cámara Gesell que ello fue instituido como mecanismo de protección de los niños a fin de establecer concretamente la capacidad de los mismos para prestar declaración bajo esta modalidad evitando su revictimización. De ningún modo se establece como garantía del imputado, ni como prueba pericial que valide un testimonio que, no está de más decirlo, en ese momento aún no ha sido prestado.

2- Respecto a los agravios sostenidos en torno a la sentencia que fija la pena, considero que le asiste razón a la recurrente, por cuanto efectivamente se valora como “agravante genérico” la circunstancia típica contenida en el inciso “f” del cuarto párrafo del art. 119 del Código Penal, la que fue excluida al principiar el debate, por afectación del principio de congruencia (entre los cargos formulados y la acusación fiscal), como así también se valora una circunstancia ajena al hecho por el que fuese declarado responsable, que no está tampoco prevista por el art. 41 del Código Penal, como lo es que hubiese sido declarado “rebelde” en el proceso.

3- En relación al aprovechamiento de la convivencia preexistente, el mismo no constituye una gravante genérico tal lo sostenido en la sentencia (si así fuera debiera estar incluido en la parte general del código penal como lo están los agravantes por el uso de arma de fuego -41 bis-, intervención de menores de dieciocho años -41 quater- y por ley antiterrorista -41quinquies-) y como elemento típico fue excluido de la acusación, por lo que no puede en este sentido ser valorado como agravante.

4- Respecto de la rebeldía decretada en el proceso, considero que no puede ser legítimamente receptada en calidad de agravante, no sólo porque el código no lo prevé como pauta a considerar sino también porque “el incumplimiento a la sujeción al proceso” como lo menciona la sentencia, tiene asignada una consecuencia específica que es la de justificar la prisión preventiva (que oportunamente se dictó en contra de C.), pero de modo alguno trasunta una “mayor culpabilidad derivada del hecho que no se motiva en la norma” como lo sostiene la sentencia. Es la norma penal la que pretende motivar al sujeto activo, no la norma procesal.

5- La trasgresión a la norma penal constituye un delito mientras que la trasgresión a una norma procesal, no. La intención de eludirla justicia no trasunta una mayor culpabilidad derivada del hecho de que no se motiva en la norma. Cuando hablamos de culpabilidad nos referimos a la reprochabilidad por el hecho penal por el que fuese declarado responsable el acusado y en ese contexto la capacidad de motivarse en la norma se conecta con la posibilidad de actuar de un modo distinto al que la norma penal prohíbe.

6- La rebeldía no es una circunstancia análoga a la reincidencia como lo refirió la fiscalía. El art. 41 del código penal alude a la reincidencia y demás antecedentes -y condiciones personales (…) que demuestren su mayor o menor peligrosidad)- y esta previsión (cuya constitucionalidad ha sido incluso cuestionada) nada tiene que ver con la prisión preventiva que resulta de la constatación de peligros procesales (o el incumplimiento de deberes procesales oportunamente comprometidos). La rebeldía decretada a fines del año 2013,tuvo como consecuencia que dictaran la prisión preventiva de C., pero de modo alguno esta circunstancia puede proyectar una mayor culpabilidad por el hecho (por el que fuese responsabilizado) que se traduzca en una pena mayor.

01/09/2016