"ERCOLE CLAUDIO RUBEN Y OTRO C/ DONNELLY PATRICIO E. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS RESPONSABILIDAD CONT. DEL ESTADO" / Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería - I Circunscripción Judicial - Sala III

1.- No cabe responsabilizar al médico actuante si éste cumplió con la obligación de medios que impone la ley, es decir, si brindó a la paciente un diagnóstico y tratamiento adecuado, pues se desprende que, el problema no nace con la cirugía, sino que hay dos etapas claramente diferenciadas: una primera, que es previa a la cirugía, en donde existió por parte del galeno que atendió en primer término a la occisa un apresuramiento en indicar la cirugía, ello porque conforme surge de la pericia médica, la paciente respondía satisfactoriamente al tratamiento clínico; y una segunda, que se fue gestando con posterioridad, ya desde la primer cirugía, en donde recién el médico demandado tuvo intervención, no en la primera, sino en las dos cirugías realizadas con posterioridad.
Surge de la historia clínica y de la pericia médica de autos, que el médico demando toma contacto con la paciente en un Hospital, como consecuencia de la derivación efectuada a dicho nosocomio por el primer médico interviniente quien operó por primera vez a la paciente, debido a una complicación postoperatoria. .En definitiva, no se le pueden atribuir las consecuencias de una operación (primera intervención quirúrgica) de la cual no participó.conforme expone el dictamen pericial, el tiempo de espera entre la segunda operación y la reconstrucción del tránsito intestinal, era un factor de fundamental importancia para disminuir considerablemente los riesgos.

2.- No está en discusión el prestigio, ni la experiencia que el médico demandado tiene como cirujano, pero sí corresponde advertir que en determinados casos en donde ya existieron complicaciones anteriores y fueron conocidas por él, es un deber del cirujano evaluar todas las posibilidades y factores de riesgo, a fin de determinar –salvo casos de extrema emergencia donde por el escaso tiempo no existen mayores alternativas- cual es el ambiente hospitalario más adecuado, en función de la complejidad de la situación particular, para llevar a cabo este tipo de intervención. De allí entonces, que el perito en base a todos los elementos obrantes en la causa (principalmente la historia clínica e infraestructura hospitalaria) haya determinado que lo prudente hubiese sido, en este caso concreto, la derivación de la paciente.

3.- En torno al quantum fijado en la sentencia en concepto de “pérdida de chance”, teniendo en cuenta el monto solicitado por tal rubro en la demanda: $154.625,22, sin posibilidades de ampliación atento a la falta de reserva expresa de dicha facultad, es que el importe determinado por tal concepto $ 162.683 ($40.000 para el esposo y $122.683 para la hija) deberá disminuirse proporcionalmente (75,4%) respetando la suma expresada en la demanda, lo cual arroja la suma de $116.587 para la segunda y $38.038 para el primero.

4.- Cabe modificar la sentencia de grado y dejar sin efecto la excepción de falta de legitimación interpuesta por la Aseguradora, pues al tener en cuenta los términos y modalidades de la cobertura contratada, como asimismo el interés asegurable, la Provincia del Neuquén resulta alcanzada por la cobertura de seguro, Ello surge de los términos del propio contrato, ya que al ser la propia Provincia, a través del Ministerio de Salud y Seguridad Social, la tomadora del contrato de seguro para quedar cubierta por las contingencias ocurridas en ocasión o con motivo de la presentación médica de los profesionales que se enuncian en la nómina “seguro colectivo”, su interés resulta patente, pues con ello lo que se pretende garantizar es la indemnidad patrimonial del Estado Provincial con motivo de los juicios por mala praxis de sus dependientes.

5.- En cuanto al rubro daño moral corresponde para la hija una indemnización superior a la de su padre por el daño a los bienes extrapatrimoniales, tales como la sensación de seguridad, protección y resguardo que durante la minoridad los sujetos requieren y que tornan tan necesaria la figura materna, con los graves perjuicios afectivos, espirituales y psíquicos que padece una niña que, a corta edad, sufre la muerte de su madre.
En orden a lo expuesto, entiendo que la estimación efectuada por la magistrada de origen no se ajusta a las circunstancias del caso, por lo que el monto acordado en concepto de daño moral deberá ser elevado, en función de las facultades conferidas por el art. 165 del Código Procesal, para aquélla, a la suma de $250.000 y para el esposo, a la suma de $150.000, con más sus intereses, conforme fueran establecidos en la anterior instancia.

22/03/2016