“MADANES LEISER C/ LAGO HERMOSO S. A. S/ ACCION CONFESORIA” / Cámara Única Provincial de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral, Minería y Familia con competencia territorial en las II, III, IV y V Circunscripción Judicial - Sala I

1.- Que el actor tenga acción contra estos terceros con fundamento en el art. 3073 del anterior CC, y los reclamos que eventualmente pudieren surgir en cuanto a otras servidumbres podrían tener distinto fundamento legal, o incluso contractual, pero en definitiva, el fundo del actor tiene salida al camino público través del inmueble de la demandada en los términos del art. 3073 del CC, ya que el fundo de la demandada tiene salida al camino público, conforme resulta de los planos.la constitución de la servidumbre legal de tránsito debe quedar regida por el anterior CC, bajo cuyo amparo se constituyó, ya que lo contrario implicaría conferirle a la nueva normativa del CCC (que no contempla la situación concreta del art. 3073 del CC), un efecto retroactivo vedado por la ley, además de afectar derechos amparados constitucionalmente.

2.- No se ha visto perjudicada la defensa en juicio de la demandada, quien en todo momento ejerció ampliamente su derecho, ofreciendo prueba y haciéndose escuchar, afirmando en forma categórica incluso en esta instancia, que no existía una servidumbre.

3.- En el presente caso, el actor inició una acción confesoria alegando la turbación de una servidumbre de paso; por su parte la demandada en su contestación negó la existencia de esta servidumbre de paso; por lo tanto, y de conformidad con lo que surge literalmente del art. 2798 del CC de Vélez Sársfield, vigente a la fecha de interposición de la demanda y a la fecha de la sentencia, el actor debía probar su derecho sobre el inmueble dominante (que no fue objeto de controversia) y, en este caso, al ser un hecho controvertido, la servidumbre activa que alegaba.

4.- La existencia o inexistencia de la servidumbre es una cuestión que se impone sea debatida en la acción confesoria cuando, como en el presente caso, la misma es desconocida por la demandada, por lo cual no advierto que sea incorrecta la vía elegida. Es más, el primer análisis que debe realizarse es sobre la existencia o no de la misma, para luego, en su caso, analizar el hecho de la turbación o impedimento en su ejercicio. Obviamente, si no se demostrase la existencia de la servidumbre, técnicamente correspondería el rechazo de la demanda, lo cual es una cuestión probatoria.

5.- El apelante se limita a reiterar las argumentaciones vertidas en la contestación de demanda, sin refutar los extensos razonamientos del decisorio y la valoración probatoria efectuada al respecto con relación al reconocimiento de la demandada y los títulos acompañados que dan cuenta de la escisión, fraccionamiento o enajenación del inmueble del actor el que resultara separado del resto de la propiedad que luego fue vendida a la demandada, elementos que lo conducen a declarar la existencia de una servidumbre real, perpetua y legal de tránsito en los términos de los arts. 3005, 3006, 3009 y 3073 del CC vigente en ese momento; aclarando seguidamente en qué forma queda constituida la servidumbre que contempla el artículo mencionado, que es un supuesto especial y por ende no corresponde otorgar ni conceder ninguna servidumbre porque la norma la presume concedida, de todo lo cual, como dije, no se hace cargo el recurrente.

6.- Si bien es cierto que finalmente la sentencia ha optado por una traza diferente a la peticionada por el actor en su demanda, el recurrente no expone cuál sería la relevancia de esta diferencia y el a quo ha dado suficiente fundamento para así decidir; esto es, que el lugar es un frondoso bosque, y que, según el experto, no sería razonable realizar un nuevo camino por el fundo sirviente, en función del costo y del daño ambiental, además de consignar expresamente que ello podría requerir autorizaciones de la Administración de Parques Nacionales, organismo con jurisdicción administrativa en dicha zona. [...] La decisión en este aspecto tampoco viola el principio de congruencia, ni se ha fallado más allá de lo requerido, sólo se ha adecuado la decisión a las circunstancias particulares del caso concreto (zona de bosques nativos y bajo el contralor de la APN), teniendo en consideración los perjuicios que pudieren ocasionarse al medio ambiente y a la riqueza forestal del lugar y su fragilidad, de evidente interés general.

11/12/2015