"HERRERA JUAN MARCELO Y OTRO C/ PEREYRA SERGIO OMAR Y OTRO S/ D. Y P. DERIVADOS DEL USO DE AUTOMOTORES (CON LESION O MUERTE)" / Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería - I Circunscripción Judicial - Sala II

1.- La situación de los hermanos de la víctima difiere de otros supuestos en que se ha declarado la inconstitucionalidad del art. 1.078 del Código Civil, concretamente respecto de la concubina, ya que en estos casos se advirtió un claro trato desigual frente a dos personas cuya situación familiar era la misma, difiriendo en el título legal (esposa o esposo y concubina o concubino). En el caso de los hermanos no surge claramente esta situación de desigualdad, pudiendo entenderse razonable a su respecto la restricción determinada por el legislador.

2.- Es correcto el criterio de la a quo de requerir la existencia de prueba del daño moral de la hermana actora, como paso previo a evaluar la constitucionalidad o inconstitucionalidad en el caso concreto de la norma del art. 1.078 del Código Civil. Ahora bien, yendo a la prueba producida en autos para acreditar el daño moral de la hermana de la víctima, como lo ha señalado la a quo, no existe actividad probatoria tendiente a acreditar este extremo.

3.- A efectos de determinar la indemnización por pérdida de chance ante la muerte de un hijo, en alguna oportunidad he utilizado fórmulas de matemática financiera (autos “Zapata c/ Obreque”, expte. n° 468.756/2012, sentencia de fecha 1/12/2016), cuando existen elementos en el expediente que así lo permitan. La niña fallecida tenía solamente cinco años de edad, por lo que no puede conjeturarse sobre cuál hubiera sido su futuro laboral. Sin embargo, cierto es que en algún momento podría haber colaborado con sus padres, de necesitarlo los progenitores y en virtud del principio de solidaridad familiar. La jueza de grado ha estimado que la reparación por pérdida de chance es de $ 400.000,00 para cada progenitor, y entiendo que dicha suma resulta elevada, en atención a las circunstancias de autos. Para llegar a esa conclusión tomo en cuenta que al momento del accidente que ocasionó el fallecimiento de la niña el salario mínimo, vital y móvil era de $ 3.600,00; que razonablemente puede entenderse que, en promedio y en forma constante la hija hubiera aportado para la ayuda de sus padres, un 20% de sus ingresos; la sobrevida probable de los progenitores, y sus condiciones laborales. Sopesando estos elementos, entiendo que la indemnización por pérdida de chance debe ser reducida a la suma de $ 200.000,00 para cada uno de los padres.

4.- En autos los padres han perdido a una hija de corta edad, por lo que es dable presumir el inmenso dolor espiritual que los mismos han sufrido, ya que esta muerte temprana subvierte el orden natural lógico, el que indica que los primeros en morir han de ser los progenitores. Surge de la pericia psicológica incorporada a la causa el duelo patológico atravesado por la madre, de cual al momento del informe pericial no se había repuesto; y el estado de abatimiento del padre, prueba que ratifica la presunción señalada. Conforme lo dicho, la suma fijada por la a quo ($ 800.000,00 para cada progenitor) aparece como justa y razonable a efectos de reparar –por sustitución de satisfacciones- el agravio moral que la muerte de la víctima ha ocasionado a sus padres, por lo que ha de ser confirmada.

5.- Los intereses sobre la indemnización por tratamiento psicológico corran desde la fecha de presentación de la pericia psicológica y hasta su efectivo pago.

6.- En lo que refiere a la apelación respecto de la base regulatoria, cabe recordar que de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia, la restricción impuesta por el art. 505 del Código Civil de Vélez Sarsfield, de igual tenor que la contenida en el art. 731 del Código Civil y Comercial, no resulta de aplicación en el ámbito provincial, por constituir una intromisión en materia propia de las Provincias, no delegada a la Nación (cfr. autos “Yerio c/ Riva S.A.”, sentencia de fecha 18/12/1996).

13/06/2019