“D. L. C/ PROVINCIA DEL NEUQUEN S/ EMPLEO PÚBLICO" / Oficina Judicial Procesal Administrativa Nº 1 - I Circunscripción

Org. emisor: Oficina Judicial Procesal Administrativa Nº 1 - I CircunscripciónFirmantes: Pusterla, José CarlosSeries Fallo Novedoso ; El Estado Provincial debe responder por haber denegado una recategorización por las inasistencias de la agente mujer en período de lactancia y al cuidado del lactante enfermo, al constituir ello un trato desigualitario en función del género. | Fallo con Perspectiva de GéneroLegajo: 10497/18.Fecha de la Resolución: 05/02/2021.Tipo de Resolución: S/N Sentencia.Tema(s): DERECHO ADMINISTRATIVO | EMPLEO PÚBLICO | ADMINISTRACIÓN PÚBLICA PROVINCIAL | DERECHOS DE LOS AGENTES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA | CARRERA ADMINISTRATIVA | CONCURSOS | ASCENSO LABORAL | RESOLUCIÓN DENEGATORIA | AUSENCIAS JUSTIFICADAS | LACTANCIA MATERNA | MENORES | PROTECCIÓN A LA FAMILIA | ACTO ADMINISTRATIVO | VICIOS GRAVES | DISCRIMINACIÓN DE LA MUJER | VIOLENCIA LABORAL | VIOLENCIA DE GÉNERO | CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD | CONTROL DE CONVENCIONALIDAD | ANULACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO | DAÑOS Y PERJUICIOSRecursos en línea: Texto completo Descripción: 40 p. pdf
Contenidos:
1.- Corresponde hacer lugar a la pretensión de la actora y declarar la nulidad de la Resolución 141/18 y sus antecedentes, Actas N° 005/17 y 010/17, por padecer de vicios graves conforme al artículo 67, incisos a), b), m) y s) de la Ley 1284. Ello así, habida cuenta que la Resolución N° 116/2017, en apariencia neutral -porque de su letra no surge preferencia de ningún sexo respecto de otro-, produce en su aplicación al caso concreto, y en el modo en que se lo hizo, un resultado irrazonable y contrario al marco jurídico constitucional. La aplicación de la norma al caso concreto profirió y fomentó un trato desigualitario en función del género respecto de la agente, en tanto la denegatoria del ascenso con base en dicha circunstancia constituyó una conducta discriminatoria indirecta, pues puso a la agente en situación de desigualdad por razón de su condición de madre lactante, por razón de su género.
2.- La Junta de Calificaciones y Ascensos al descalificar a la agente en el concurso porque no cumplía con el mínimo de asistencia deseable para el ascenso, tenía la obligación de ponderar la especial situación planteada por aquélla. Sin embargo, no solo no lo hizo, sino que luego de las impugnaciones consideró que no existió discriminación, porque “mujeres y varones tienen iguales responsabilidades en el cuidado” de los hijos. En este aspecto, el acto administrativo está viciado, por desatender una cuestión fáctica y jurídica relevante e insoslayable: que en período de lactancia el cuidado del lactante enfermo debe estar a cargo de la madre.
3.- Si bien es cierto que el paradigma familiar ha experimentado profundas modificaciones en los últimos años, orientándose hacia un nuevo modelo en el cual ambos cónyuges, entre los cuales, inclusive, puede no haber diferencia de sexo, se hacen cargo indistintamente de las tareas y obligaciones domésticas y familiares, no lo es menos que el hecho de encontrarse en período de lactancia hacía que el cuidado de la niña recién nacida debiera recaer en la madre, aspecto que, incluso, fue detallado en algunos de los certificados médicos. Luego, la madre debía tomar las licencias para cuidar a su hija lactante enferma por una relación exclusivamente del orden biológico. De lo expuesto surge claramente que el si bien el texto de la Resolución N° 116/2017 -Anexo I, punto 3, asistencia- no contiene un supuesto de discriminación directa -es decir, una distinción basada en el sexo y prohibida por el artículo 1.1 de la CADH-, su aplicación pretendidamente neutral omitió ponderar las circunstancias fácticas y jurídicas del caso concreto y tuvo decisivos efectos discriminatorios. De este modo, vulneró el principio de igualdad y no discriminación que debe orientar e inspirar las políticas con miras a alcanzar la el pleno desarrollo y adelanto de la mujer. Por tal motivo la procedencia de la acción contra la Provincia del Neuquén, se impone, declarándose la nulidad de la Resolución N°141/18, que denegó su recategorización, porque la agente no cumplía con el mínimo de asistencia deseable para el ascenso emitida por la Presidencia de la Legislatura provincial y sus actos administrativos antecedentes, con más el resarcimiento de los daños y perjuicios.
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1.- Corresponde hacer lugar a la pretensión de la actora y declarar la nulidad de la Resolución 141/18 y sus antecedentes, Actas N° 005/17 y 010/17, por padecer de vicios graves conforme al artículo 67, incisos a), b), m) y s) de la Ley 1284. Ello así, habida cuenta que la Resolución N° 116/2017, en apariencia neutral -porque de su letra no surge preferencia de ningún sexo respecto de otro-, produce en su aplicación al caso concreto, y en el modo en que se lo hizo, un resultado irrazonable y contrario al marco jurídico constitucional. La aplicación de la norma al caso concreto profirió y fomentó un trato desigualitario en función del género respecto de la agente, en tanto la denegatoria del ascenso con base en dicha circunstancia constituyó una conducta discriminatoria indirecta, pues puso a la agente en situación de desigualdad por razón de su condición de madre lactante, por razón de su género.

2.- La Junta de Calificaciones y Ascensos al descalificar a la agente en el concurso porque no cumplía con el mínimo de asistencia deseable para el ascenso, tenía la obligación de ponderar la especial situación planteada por aquélla. Sin embargo, no solo no lo hizo, sino que luego de las impugnaciones consideró que no existió discriminación, porque “mujeres y varones tienen iguales responsabilidades en el cuidado” de los hijos. En este aspecto, el acto administrativo está viciado, por desatender una cuestión fáctica y jurídica relevante e insoslayable: que en período de lactancia el cuidado del lactante enfermo debe estar a cargo de la madre.

3.- Si bien es cierto que el paradigma familiar ha experimentado profundas modificaciones en los últimos años, orientándose hacia un nuevo modelo en el cual ambos cónyuges, entre los cuales, inclusive, puede no haber diferencia de sexo, se hacen cargo indistintamente de las tareas y obligaciones domésticas y familiares, no lo es menos que el hecho de encontrarse en período de lactancia hacía que el cuidado de la niña recién nacida debiera recaer en la madre, aspecto que, incluso, fue detallado en algunos de los certificados médicos. Luego, la madre debía tomar las licencias para cuidar a su hija lactante enferma por una relación exclusivamente del orden biológico. De lo expuesto surge claramente que el si bien el texto de la Resolución N° 116/2017 -Anexo I, punto 3, asistencia- no contiene un supuesto de discriminación directa -es decir, una distinción basada en el sexo y prohibida por el artículo 1.1 de la CADH-, su aplicación pretendidamente neutral omitió ponderar las circunstancias fácticas y jurídicas del caso concreto y tuvo decisivos efectos discriminatorios. De este modo, vulneró el principio de igualdad y no discriminación que debe orientar e inspirar las políticas con miras a alcanzar la el pleno desarrollo y adelanto de la mujer. Por tal motivo la procedencia de la acción contra la Provincia del Neuquén, se impone, declarándose la nulidad de la Resolución N°141/18, que denegó su recategorización, porque la agente no cumplía con el mínimo de asistencia deseable para el ascenso emitida por la Presidencia de la Legislatura provincial y sus actos administrativos antecedentes, con más el resarcimiento de los daños y perjuicios.

05/02/2021

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