"TRIEMSTRA ANDRES CLAUDIO C/ TELMEX ARGENTINA S.A. S/ D. Y P. DERIVADOS DE LA RESP. CONTRACTUAL DE PARTICULARES” / Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería - I Circunscripción Judicial - Sala I

1.- […] lo que se trasluce en esta causa es, justamente, la manifiesta despreocupación y desinterés de la accionada en dar pronta solución al problema técnico, reconocido en su responde, que se traducía en la emisión de facturas indebidas e intimaciones para el pago por deudas inexistentes, pese a la baja del servicio. En otros términos, no se le dio una solución razonablemente pronta y acorde al trato digno que merecía el consumidor. La prueba documental arrimada da cuenta de un sistemático acoso comercial que, como dije, incluyó el envío de intimaciones de pago improcedentes y la emisión de facturas por supuestas deudas que jamás existieron por más de un año. También significó de parte de la accionada, haber hecho oídos sordos a los reclamos prejudiciales, tanto ante la empresa prestadora, como ante los órganos administrativos –CNC y Defensa del Consumidor-, ante los cuales se vio obligado a acudir el actor, frente a la negativa de Telmex en cesar su conducta, claramente desaprensiva. Esas vicisitudes –acreditadas con la prueba documental, informativa y testimonial- permiten colegir la entidad de las angustias, sinsabores y frustraciones provocadas en el ánimo del reclamante y tornan procedente elevar el monto reconocido en concepto de daño moral, teniendo en cuenta las indemnizaciones otorgadas en otros supuestos resueltos por esta Cámara, a la suma de $20.000.

2.- Nuestra Ley de Defensa del Consumidor no brinda pautas claras para calcular el monto de la "multa civil" intensificando, de este modo, el debate doctrinal. En efecto, el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor ofrece parámetros
sumamente genéricos a la hora de guiar al juez en la difícil tarea de estimar el importe de los daños punitivos. Vemos de este modo que la cuantificación de este instituto se caracteriza por una amplia discrecionalidad por parte de nuestros tribunales (MARTINOTTI, Diego F., “La cuantificación de los daños punitivos”, RCCyC 2016 (julio), 194 • RCyS 2016-X , 61).

3.- En nuestro país, la fórmula aritmética más conocida es la propuesta por el Dr. Irigoyen Testa, quien revisó y adaptó la fórmula tradicional utilizada en los Estados Unidos de Norteamérica para calcular daños punitivos (IRIGOYEN
TESTA, Matías, Fórmulas para cuantificar los daños punitivos, Cita Online: 0003/015353), en la que se tiene en cuenta el resarcimiento por daños reparables que corresponden a la víctima (en este caso, los $20.000 propuestos por daño moral) y la probabilidad de que un damnificado decida transitar todo
el periplo necesario y logre una condena resarcitoria por los padecimientos infligidos que incluya daños punitivos. En el carril contrario, están quienes no participan de la idea de acudir a fórmulas matemáticas para conmensurar el
quantum del daño punitivo, puesto que entienden que sus variables dependen, en última instancia, de la subjetiva e incomprobable estimación discrecional de quien la aplica, de lo cual resulta que si todas las variables son pura y
absolutamente discrecionales, la discrecionalidad sigue estando presente en la mensuración (cfr. BILVAO ARANDA, Facundo M., “La discrecionalidad judicial en la fijación del monto del daño punitivo”, AR/DOC/534/2017). Sin desconocer
estos reparos, habré de tomar la fórmula señalada, solo de modo orientativo.

4.- El cálculo para cuantificar “D” (daño punitivo) es el siguiente: D = C x [(1 - Pc) / (Pc x Pd)] D = 20.000 x [(1-0,4) / (0,4 x 0,80)] D = 20.000 x [0,6 / 0,32] D = 20.000 x 1,87 D = 37.500,00.- Por ende, si se considerara la probabilidad de que entre tres y cuatro consumidores -de cada diez- iniciarían
un reclamo judicial y obtendrían condena resarcitoria, la suma que ponderé inicialmente se ajusta a estos valores. En definitiva, propongo al Acuerdo, hacer lugar al recurso de apelación deducido por el actor y, en consecuencia, elevar el monto del daño punitivo a la suma de $40.000,00.

5.- No prosperará el agravio de la demandada quien solicita que le sean impuestas las costas proporcionales a la actora debido a que la demanda solo prosperó por un importe significativamente inferior al reclamado. Ello es así, pues entiendo que un análisis de las circunstancias del caso determina que la parte actora no pueda ser condenada en función de las diferencias existentes en orden al monto por el que prospera el daño moral, al estar éste librado al exclusivo y prudente arbitrio judicial. Lo propio ocurre con respecto al daño punitivo, sumado a que, como señala la doctrina, se trata de un rubro donde el arbitrio judicial ha llevado a la aplicación de montos muy dispares. Así, “basta ver los importes que han sido concedidos en concepto de daños punitivos por los tribunales de nuestro país, los cuales da cuenta de la
desigualdad de criterios, con importes que van desde los $1.000 hasta los $5.000.000” (Barreiro, Rafael F., “La aplicación de la nueva ley a las relaciones jurídicas anteriores a su vigencia y las relaciones de consumo. El daño punitivo”, RCCyC 2016 (junio), 185 • RCyS 2016-XI, 199. Ver también el
análisis efectuado por CHAMATROPULOS, Demetrio Alejandro, "Soluciones posibles para la escasa aplicación de los daños punitivos en Argentina", LA LEY 2013-D, 1079.).

22/08/2017