"FARIAS BUSTINGORRY JUANA BEATRIZ C/ COOPERATIVA OBRERA LTDA. DE CONSUMO Y VIVIENDA Y OTROS S/ D. Y P. DERIVADOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE PARTICULARES" / Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería - I Circunscripción Judicial - Sala II

1.- Adhiero al primer voto en lo que respecta al rechazo del agravio referido a la incapacidad sobreviniente y, consecuentemente, los agravios sobre reparación del daño emergente y por gastos médicos futuros. Pero disiento en cuanto al tratamiento del agravio por el rechazo de la indemnización por daño moral, por cuanto entiendo que la sentencia de grado debe ser también confirmada en este aspecto. Ello así, por cuanto cuando como en el caso no se encuentra acreditada la existencia de un daño físico y/o psíquico en los parientes de la actora (marido e hija) de suficiente entidad como para considerar que la limitación del art. 1.078 del Código Civil deviene en inconstitucional por impedir la reparación de un daño injustamente sufrido. Pongo el acento en la entidad del daño que padece la víctima directa, por cuanto este extremo es requerido por la doctrina en la que me enrolo, conforme ya lo señalé, y también porque, tal como lo sostiene la jueza de grado, la extensión de la legitimación activa al damnificado indirecto para reclamar el daño moral, el nuevo Código Civil y Comercial la habilita para los supuestos de muerte o gran discapacidad del damnificado directo (art. 1.741), que no es el caso de autos. (del voto de la Dra. Clerici, en mayoría).

2.- El legislador ha insistido en limitar la legitimación activa para el reclamo del daño extrapatrimonial, a la vez que la habilitación para el damnificado indirecto –tal el caso de la actora de autos- requiere de daños graves en la persona de la víctima directa; extremo que también se requería por doctrina y jurisprudencia durante la vigencia de la legislación anterior a efectos de tachar de inconstitucional la norma del art. 1.078 del Código de Vélez. (del voto de la Dra. Clerici, en mayoría).

3.- Adhiero al primer voto en cuanto confirma la aplicación de la ley 24.240 al sub lite, descartando la existencia de un acto cooperativo y la obligación de agotar la vía estatutaria. Y, si bien adhiero a la solución propiciada en torno de la responsabilidad de la cooperativa demandada, lo hago por los siguientes argumentos. El edificio donde funcionaba la sucursal del supermercado de la cooperativa demandada no era ni riesgosa ni viciosa, sino que, por el contrario, era apto para el desarrollo comercial de la actividad de la accionada (supermercado), en condiciones de seguridad. Quienes ocasionan el daño, provocando el derrumbe de la losa del edificio, son los restantes codemandados al realizar sobre el techo del edificio una construcción indebida e ilícita, que colapsó la edificación. En autos, la eximente de responsabilidad alegada por la recurrente se focaliza en el hecho del tercero por quién no se debe responder. Ello determina que tanto en el marco de la ley 24.240 –régimen legal aplicable en tanto se entendió que existía un acto de consumo-, como a la luz de la manda del art. 1.113 del Código Civil –conforme se ha hecho en la sentencia recurrida-, la situación es la misma, por cuanto ambas normas contemplan como eximente de responsabilidad que haya existido el hecho de un tercero por el cual no se debe responder. (del voto de la Dra. Clerici, por su voto, en mayoría).

4.- El vicio lo tuvo la construcción que emprendió el propietario del local comercial, la que se asentó sobre un inmueble que no estaba en condiciones de soportar el peso de los departamentos proyectados y en curso de ejecución. Si los propietarios del inmueble no hubieran emprendido tamaña construcción, de forma irregular y sin realizar los estudios previos pertinentes, el techo del salón comercial no hubiera colapsado. El edificio donde funcionaba la sucursal del supermercado de la cooperativa demandada no era ni riesgosa ni viciosa, sino que, por el contrario, era apto para el desarrollo comercial de la actividad de la accionada (supermercado), en condiciones de seguridad. Por tanto, opera la eximente de responsabilidad prevista en ley 24.240 –régimen legal aplicable en tanto se entendió que existía un acto de consumo-, como la manda del art. 1.113 del Código Civil, esto es el hecho de un tercero por el cual no se debe responder. (del voto de la Dra. Clerici, en mayoría).

5.- Más allá de la ajenidad de los dueños y constructores de la obra respecto de la cooperativa demandada, existieron advertencias respecto de las consecuencias dañosas de la construcción sobre la planta baja del edificio, señaladas por la a quo en su fallo, concretamente el desprendimiento de parte del cielo raso en un sector del local comercial y la aparición de pequeñas rajaduras en una de las columnas interiores del local que debieron haber alertado a la cooperativa demandada sobre la posibilidad de que se provocaran daños a las personas que concurrían al supermercado. Es por ello que, en cumplimiento del deber de seguridad impuesto por el art. 42 de la Constitución Nacional y por el art. 5 de la LDC, debió la propietaria del supermercado extremar las medidas –conforme lo exige la Corte Federal- para salvaguardar la integridad psicofísica de los consumidores, asistentes a su local comercial, no siendo suficiente a tal fin que personal de la cooperativa demandada subiera al techo para verificar lo que estaba sucediendo, sino que debió requerir del propietario de la obra la documentación pertinente a efectos de conocer si ella estaba autorizada y se desarrollaba en condiciones de seguridad para el local comercial y, en su caso, requerir la intervención de las autoridades pertinentes. (del voto de la Dra. Clerici, en mayoría).

6.- En tanto no se conoce que consecuencias patrimoniales ha tenido la afectación psicológica de la demandante, y a tal punto ello es así que, conforme lo pone de manifiesto la a quo en su sentencia, no se encuentra probado si la actora trabajaba en oportunidad del hecho dañoso y de qué tipo de trabajo, en su caso, se trataba; tal ausencia de prueba obligó a la jueza de grado a utilizar el salario mínimo, vital y móvil para cuantificar la reparación por la incapacidad sobreviniente. Este déficit en la prueba impide también conocer si la afección psíquica de la accionante trasciende a la esfera laboral o de capacidad de ganancia de la actora, más aún cuando el informe pericial psicológico siempre alude a consecuencias sobre la vida social y de relación de la víctima. (del voto de la Dra. Clerici, en mayoría).

7.- El déficit en la prueba impide conocer si la afección psíquica de la accionante trasciende a la esfera laboral o de capacidad de ganancia de la actora, más aún cuando el informe pericial psicológico siempre alude a consecuencias sobre la vida social y de relación de la víctima. Ello no quiere decir que el sufrimiento psicológico de la actora no sea resarcido, pero no puede ser otorgado –tal resarcimiento- en la categoría de daño patrimonial, sino que corresponde lo sea a través del daño no patrimonial. Y aquí encuentro atendible el agravio de la parte actora referido a la insuficiencia del importe fijado en la primera instancia para reparar el daño moral. Teniendo en cuenta que la demandante quedó atrapada entre los escombros, donde permaneció durante aproximadamente cinco horas, con riesgo de vida, y las secuelas psicológicas tenidas, las que influyen sobre su vida social, tratándose éste último de un daño consolidado, es que entiendo que el monto fijado en la instancia de grado para la reparación del daño no patrimonial ($ 50.000,00) es insuficiente, proponiendo elevarlo a la suma de $ 100.000,00 –considerando valores del año 2012- (del voto de la Dra. Clerici, en mayoría).

8.- Respecto al reclamo por incapacidad sobreviniente, se observa que ha efectuado un estudio completo de la pericia médica, sus impugnaciones y las respuestas dadas por el médico a éstas para concluir que la actora no ha logrado probar que las patologías por las cuales reclamó (gastritis crónica, esofagitis grado II y hernia hiatal) sean consecuencia del hecho al que se las atribuye. Es más, y tal como lo refiere la sentenciante, el perito expresamente descartó todo nexo causal entre tales afecciones y el hecho dañoso.Por ello, considero ajustado a derecho lo resuelto por la jueza de grado, proponiendo al acuerdo se confirme la sentencia en éste punto y consecuentemente también el agravio respecto del daño emergente y los gastos médicos futuros directamente vinculados con aquél. (del voto del Dr. Noacco, en mayoría parcial).

9.- En tanto se encuentra acreditado que como consecuencia del hecho dañoso del que resultaron víctimas su cónyuge y su hija, padeció ella una modificación disvaliosa del espíritu un sufrimiento que le causo un perjuicio anímico y así surge del informe psicológico, el que da cuenta que más allá de la existencia de concausas prexistentes en la estructura de personalidad de la actora, sus rasgos sufrieron una gran acentuación como consecuencia de aquel hecho, que no solo le generó una gran angustia por la situación vivida y el modo en que halló a sus familiares, sino que además la colocan como una víctima indirecta del derrumbe del supermercado por cuanto es a quien le tocó asumir el cuidado de las víctimas directas; resulta procedente el resarcimiento por daño moral, fijandose el monto en la suma de pesos veinte mil ($ 20.000,-) (del voto del Dr. Noacco, en minoría).

10.- Más allá del carácter de asociado de aquél que concurrió al establecimiento de la cooperativa demandada y que su concurrencia al establecimiento tuvo por objeto un acto de consumo, la constituyen en consumidora en los términos de la ley 24.240, al igual que sitúa a la cooperativa demandada en el carácter de proveedor; es acertado concluir con la a-quo en que cuando la cooperativa se vincule con un destinatario final como proveedora, queda inserta en el régimen especial de protección al consumidor, imponiendo la solución más favorable al consumidor. Una solución distinta, llevaría a vulnerar el derecho a la igualdad, por cuanto frente a una misma situación pondría en una posición desventajosa al asociado en comparación con un tercero que no lo fuera. Por ello prima en la especie la relación proveedor-consumidor y en consecuencia resulta de aplicación el régimen tuitivo consumeril. (del voto del Dr. Noacco, en mayoría parcial).

11.- Al quedar encuadrado el caso dentro del marco establecido por la ley 24.240, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 40 de ese cuerpo normativo, la responsabilidad por los daños ocasionados al consumidor por el riesgo o vicio de la cosa o la prestación del servicio es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Ello así, pues a sabiendas de la construcción ejecutada en la planta superior y los inconvenientes que como consecuencia de la misma ya había padecido y que le imponía, pesaba sobre la cooperativa, cuanto menos el deber de tomar medidas preventivas tendientes a preservar la integridad de su personal y los clientes, por lo que no ha sido el obrar del tercero el causante exclusivo del daño. (del voto del Dr. Noacco, en minoría).

12.- La parte actora se queja porque la sentencia, al resolver otorgarle la indemnización por daño patrimonial y gastos médicos futuros no ponderó también la incapacidad psicológica que el hecho le causó, y por ende, no fue contemplada al establecer el monto resarcitorio y, consecuentemente, no amplió dicho monto.Concluye la jueza de grado, además, en que la impugnación formulada carece de fundamento científico que le permita apartarse de lo dictaminado por el perito, por lo que le atribuye a el informe plena eficacia probatoria; y esa conclusión no resulta rebatida en modo alguno por los recurrentes, quienes se limitan a expresar su mera disconformidad partiendo de afirmaciones sesgadas y que en modo alguno inciden en el resultado final tales como la descripción del estado de la paciente al momento de la evaluación médica, la utilización de los antecedentes médicos aportados como documental para la elaboración del informe y la omisión de una evaluación del estado actual de la actora, pese haber transcurrido cinco años del siniestro. (del voto del Dr. Noacco, en minoría).

13.- En uso de las facultades que el ritual le confiere al juez para ponderar y meritar las pruebas rendidas en autos siempre dentro del marco de la sana crítica al que ya hemos hecho referencia precedentemente, y teniendo en cuenta que no todos los síntomas hallados y descriptos por la perito en su informe resultan susceptibles de producir una incapacidad de producción de ganancias, entre los que a modo de ejemplo podemos señalar aquellos que han generado una reducción de su vida social y restricción del grupo social de pertenencia o la imposibilidad de retomar sus estudios de danzas, habré de proponer al acuerdo tomar para el cómputo del daño patrimonial un 10% de incapacidad adicional como consecuencia de la incapacidad de ganancias que le ocasionan las secuelas psicológicas. (del voto del Dr. Noacco, en minoría parcial).

14.- El monto resarcitorio aparece insuficiente ante la magnitud del padecimiento sufrido, tanto en el momento del hecho que por sus características y magnitud tuvo un impacto de significativa dimensión en el ánimo de la parte actora, entre los que destacamos su permanencia entre los escombros, la incertidumbre del destino de sus seres queridos que es razonable suponer le han producido profundos sentimientos de dolor, angustia y temor; como los posteriores por las lesiones físicas y psíquicas sufridas y sus secuelas, la incertidumbre respecto del resultado final de los tratamientos, todas las cuales han afectado su fuero íntimo, truncando el desarrollo personal y social que sostenía previo al hecho, considero prudente elevar ese monto resarcitorio a la suma de pesos ochenta mil ($ 80.000,-) con más los intereses determinados en la sentencia de grado y que llegan firmes a ésta instancia.(del voto del Dr. Noacco, en minoría).

15.- Si bien la parte actora se agravia por el rechazo del reclamo de indemnización por daño punitivo ejercida en contra de Cooperativa demandada, sosteniendo su pretensión en el conocimiento que esa parte tenía de los problemas estructurales del edificio y de la obra que se llevaba a cabo sobre ese local, frente a lo cual entiende que priorizó su actividad de ventas con un claro propósito de lucro, en desmedro de la salud y seguridad de los clientes; más allá de la responsabilidad que le cupo en la producción del evento –que ha sido objeto de análisis precedentemente-, no se observa que mediara en la especie una conducta gravemente negligente o dolosa que amerite la condena especial. Tampoco se ha probado el enriquecimiento indebido por parte de la cooperativa como consecuencia del hecho.

05/05/2021