"DEFENSORIA DE LOS DERECHOS DEL NIÑO Y ADOLESCENTE S/ INC. DE APELACIÓN E/A64858/14" / Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería - I Circunscripción Judicial - Sala II

1.- El Juez procura poner límite a la medida cautelar que implica un cercenamiento de la libertad del niño, -su internación en un hogar y el consiguiente alejamiento de su grupo familiar- que la madre comparezca como parte en el proceso con un debido asesoramiento y garantizando las visitas al niño. De este modo y como aspecto a rescatar, encuentro que expresar un plazo para la medida implica reconocer la necesaria transitoriedad de la misma limitándose así en su propia decisión, y que en el “Plan de Acción” que ordena se encuentra presente el objetivo de reingreso al grupo familiar. Sin embargo, habiéndose limitado en cuanto al plazo de la medida, a continuación impone a la Defensoría un determinado modo de accionar que no es el estrictamente propuesto por el organismo, sin rechazar fundadamente las medidas que, con ese objetivo, la Defensoría había solicitado.

2.- El Juez cuenta con la facultad de disponer medidas distintas a las solicitadas, pudiendo expresarlas del modo que encuentra más conveniente, sin embargo dicha facultad no puede ejercerse discrecionalmente y, frente a la solicitud concreta de medidas como al sustento de las mismas en pruebas, el Juez debe brindar las explicaciones que el caso concreto requiera.

3.- Si el niño no comparece en el proceso y no es asesorado debidamente en cuanto a sus derechos, difícilmente pueda sentirse protagonista titular de ningún derecho, ni tampoco construya una subjetividad en la que los mismos sean parte esencial de su identidad. Es claro que su participación y su voz no resultarán vinculantes para el Juez, como no los son ni las alegaciones de un actor o un demandado en un proceso de índole patrimonial, pues el Juez en definitiva deberá decidir teniendo en mira el interés superior del niño -que podrá o no coincidir con el interés individual del niño que se trate, pero lo que a esta altura no podemos ignorar –so pena de incurrir en graves responsabilidades de orden internacional por violación a Tratados Internacionales, es que lo que el niño tenga para decir debe formar parte de la decisión jurisdiccional que se tome cuando lo que se afecta son derechos de los cuales él es titular y tiene derecho a ejercerlos conforme los criterio de autonomía progresiva.

4.- La limitación que el Juez efectúa para escuchar al niño sólo una vez que se presente el plan de acción que entiende se debe elaborar conjuntamente no es respetuoso de sus derechos, pues la medida más gravosa, esto es su internación y separación del grupo familiar, se toma y se mantiene sin su participación.

5.- Aparece imprescindible un enfoque diferenciado en cuanto a los derechos afectados y su forma de plantearlos en relación a brindar una respuesta legal al conflicto. En ese sentido, y atento a que la medida de internación fue solicitada por la Defensoría N° 2, dicho organismo tendrá que cesar en la representación del niño C., a quien deberá otorgársele una representación y asesoramiento diferente.

6.- Siendo que el Ministerio Público de la Defensa del Poder Judicial de la provincia cuenta con funcionarios especializados con vasta experiencia y capacitación, en principio no encuentro inconvenientes para que quien represente al niño desempeñe igualmente la tarea de asesorarlo, informarlo acerca de la marcha del proceso y resguardar a través del desempeño de la actividad procesal que cada etapa requiere, su derecho de defensa.

7.- Corresponde revocar la resolución apelada, dejando sin efecto la imposición a la Defensoría de que presente el plan en los términos dispuestos por el Juez de grado; ordenar que el Juez escuche inmediatamente a ambos niños; disponer que se brinde tratamiento a C. lo que deberá incluir el sostenimiento de su escolaridad; disponer con carácter cautelar que la progenitora deberá concurrir al tratamiento psicológico que requiere la Defensoría al igual que la niña B., debiendo cumplirse en la instancia de grado a través de su requerimiento a la Autoridad de Aplicación pertinentes, pudiendo optarse por los que venían interviniendo –Centro de Salud de la Toma Almafuerte-; oficiar al Sr. Defensor General a fin de que se disponga la representación del niño C. en forma urgente y bajo la modalidad que aquel organismo estime pertinente, manteniendo la Defensoría N° 2 el seguimiento de esta causa en nombre de la niña B.

24/09/2014