"BRITOS GLADYS MARIA C/ MARIO CERVI E HIJOS S.A. Y OTRO S/ D. Y P. INCONSTITUCIONAL" / Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería - I Circunscripción Judicial - Sala III

1.- Debe ser confirmada la sentencia de grado en punto a la incapacidad determinada por la jueza de grado (41,12%) en el caso epicondilitis crónica en codo derecho con limitación funcional del hombro y muñeca derecha, por cuanto al evaluar los antecedentes de la causa, fundamentalmente el objeto de la pretensión, lo enunciado y fundamentado por la experta, visualizo como posible una reagravación del daño que inicialmente había afectado a la actora, pues al continuar con los movimientos repetitivos derivados de sus tareas, y sin haber sido sometida a la intervención quirúrgica oportunamente recomendada, resultó afectada también el hombro derecho.

2.- Le asiste razón a la aseguradora en cuanto a que no corresponde utilizar, como hizo la a quo, la resolución N° 1/2016 de la SSS (Secretaría de Seguridad Social) -última conocida al momento del dictado de la sentencia de fecha 11 de marzo de 2016-, para actualizar según la variación del RIPTE para el período comprendido entre el 01/03/2016 y el 31/08/2016. Sí corresponde aplicar el inc. 6, del art. 17 de la Ley 26.773, que tal como lo indica la recurrente, se refiere a la mejoras de las prestaciones por incapacidad permanente sucedidas durante la vigencia de la Ley 24.557, el Decreto N° 1278/00 y el Decreto N° 1694/09, que dispone el ajuste de la entrada en vigencia de la ley conforme el índice RIPTE desde 1 de enero de 2010 al 26 de octubre de 2012, por ser un
siniestro anterior (10/05/2006) a la vigencia de la mencionada 26773. En consecuencia se habrá de modificar la sentencia de primera instancia y la demanda prosperará por la suma de $165.500, que surge del piso mínimo establecido por Decreto N° 1.694/2009, actualizado por el coeficiente RIPTE ($180.000 x 2,236), multiplicado por la incapacidad (41,12%); importe que resulta superior al de la fórmula del art. 14 de la Ley 24.557, que arroja una cifra de $45.421.

3.- En relación al agravio puntual que indica que al no haber declarado la inconstitucionalidad del art. 17.5 de la Ley 26.773, no puede aplicarse el art. 3 de dicha legislación, pues el legislador ha distinguido claramente los apartados 5 y 6 del art. 17, fijando en el primero prestaciones a futuro y en el segundo las prestaciones adeudadas; interpreto que, al haber ocurrido el hecho debatido en la causa en el año 2006, es evidente que la aplicación del art. 3 de la ley 26.773 no resulta aplicable de conformidad con el antecedente Espósito, por lo que se deberá dejar sin efecto el 20% determinado en la
sentencia de origen.

4.- Respecto de los intereses moratorios, al existir ya capital actualizado por índice RIPTE, corresponde tomar la tasa del 12% anual hasta el 26/10/2012, y a partir de allí, la tasa del interés activa del Banco Provincia del Neuquén S.A., hasta el 31 de julio de 2015 y desde el 1 de agosto de 2015 se aplicará
la tasa que establezca el Banco Central de la República Argentina, de conformidad con lo establecido por el art. 768 inciso c) del CCC, o en su defecto hasta tanto se publiquen las mismas se utilizará la tasa activa del BPN S.A. hasta el efectivo pago.

22/08/2017